**与***、伊犁众景工程建设有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终281号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。

委托诉讼代理人：孙建国，新疆孙谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年5月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。

委托诉讼代理人：赵成启，新疆博源律师事务所律师。

原审被告：伊犁众景工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市河北路1299号福安·西城国际公寓楼701-706房。

法定代表人：蔡红霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阿依努叶尔肯别克，新疆孙谦律师事务所律师。

原审被告：陈传刚，男，1970年6月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告伊犁众景工程建设有限责任公司（以下简称众景公司）、陈传刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新源县人民法院（2020）新4025民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人孙建国、被上诉人***及其委托诉讼代理人赵成启、原审被告众景公司的委托诉讼代理人阿依努叶尔肯别克、原审被告陈传刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决第一项，将本案发回重审或者改判驳回***的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1．***大部分医疗费系受伤后在河南省郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）治疗产生，上述治疗系***私自转院治疗产生的不合理过度医疗费用，应由***自行承担。2．涉案鉴定不能作为本案证据使用。涉案鉴定意见中对于***的伤残鉴定检测仪器设备和检测方法，在鉴定意见中并没有任何记载，鉴定人出庭作证时虽陈述对***进行功能测量时使用了电子测量仪，但鉴定意见中并未显示测量数据，也未记载使用何种电子测量仪。因此，涉案鉴定意见鉴定程序严重违法，鉴定意见不能作为证据使用。3．一审判决适用法律错误。本案中，***与陈传刚之间存在承揽合同关系，与其并无直接合同关系。其将涉案工程承包给陈伟刚，确定承包费标准为500元/户，而陈传刚又将部分水电改造工程交给***完成，所有工具和设备均由陈传刚和其工人自备，***因施工过程中自身过错是造成摔伤事故的唯一原因。因此其本人和挂靠公司众景公司与本次事故没有任何关系。

***辩称：首先，其受伤后在新源县人民医院治疗，由于该医院医疗条件所限，其出院时并没有痊愈，根据医生的建议才去郑大一附院继续治疗，并非私自转院治疗，并且一审判决少判决医疗费706元、交通费772元、误工费17,941.05元以及后续治疗费15,000元。其次，鉴定机构将其伤残确定为九级，是按照《法医学临床检验规范》规定，根据委托方提供的包括病历等材料作出的专业认定，并非主观臆断猜想的结论，因此该鉴定程序合法、鉴定内容客观真实，应当予以采信。最后，其与**之间系雇佣关系，根本不是承揽合同关系，一审判决判令其自行承担60%责任，明显承担比例过高，有失公正。

众景公司同意**的上诉意见和理由。

陈传刚认可一审判决，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：**、众景公司和陈传刚赔偿其各项损失共计334,864.72元，包括：医疗费59,233.52元、护理费20,512.80元（227.92元/天×90天）、营养费7200元（80元/天×90天）、住院伙食补助费7200元（80元/天×90天）、交通费3344元、误工费61,538.40元（227.92元/天×270天）、后续治疗费（取内固定物两处）15,000元、伤残鉴定费2180元、残疾赔偿金138,656元（34,664元×20年×20%）、精神损害抚慰金20,000元。

一审法院认定事实：2019年9月15日，众景公司就其承包的新源县新源镇团结村社区、托海社区二片区棚户区改造项目，与**签订《工程施工合同》，约定由**以包工包料方式分包团结村社区9-15巷厨卫改造工程。合同签订后，***经陈传刚介绍，与陈传刚一同受**雇请在涉案工地进行厨卫改造作业，作业过程由***自备简单工具，作业时间为***工休期间。***与陈传刚进行水电改造劳务费标准为500元／户。***和陈传刚将工资卡号和工资数额提供给**，**将劳务合同、工资表及工资卡号提交给众景公司，众景公司再将劳务费发放至工人银行卡内。***的工资由陈传刚代为领取。2019年10月20日，***在涉案工地进行厨房墙面电线开槽作业时，自人字梯上跌落至水泥地面。***受伤当日即前往新源县人民医院治疗，并于次日出院，支出门诊费292元、住院费878.27元。出院诊断为：1．左侧肱骨外科颈骨折；2．左侧尺骨鹰嘴骨折。出院后用药及建议：建议继续住院治疗。2019年10月22日，***在其父亲（系农民）陪同下自新源县出发前往河南郑州，并支出交通费1680元。2019年10月23日，***于郑大一附院住院治疗，并于2019年11月1日出院，住院9天支出医疗费共计57，357.25元。出院诊断为：1．左肱骨近端骨折；2．左尺骨鹰嘴骨折。出院医嘱：1．院外继续口服药物治疗，……2．加强营养合理饮食。……6．不排除二次取钢板手术可能，术后1年拍X线，决定是否取钢板。2019年11月13日，***及其父亲自郑州返回新源县，支出交通费892元。2020年3月25日，***就前述伤情委托新疆中业司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于当日出具新中业司鉴所（2020）临鉴字第66号鉴定意见书，鉴定意见为：“1．被鉴定人***因在劳动时致伤导致左上肢损伤的伤残等级为九级；2．被鉴定人***自损伤后误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日；3．被鉴定人***后续治疗费（取内固定物两处）约需壹万伍仟元（15,000元）。”***支出鉴定费2180元，其中伤残等级评定费为800元。***系公司职工，因伤向所在公司申请病假期间为2019年10月26日至2019年12月25日。病假期间***实发工资为4000元，该期间***正常出勤的应发工资为11,145元。***受伤后，**已垫付款项7000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***在为**提供劳务期间，从人字梯坠落受伤，对***所受损失，***与**应根据各自过错承担相应责任。***作为完全民事行为能力人，在无证据证实系因外力受伤的情况下，未能注意安全，从人字梯上坠落受伤，且明知自身无水电改造作业资质，而进行具有明显危险性的特殊工种作业，其对个人的人身安全未尽到合理谨慎的注意义务，对事故的发生具有明显过错。**作为接受劳务一方，未审核***作业资质，未对施工作业现场进行安全监管，对事故的发生也具有过错。综合考虑本案案情及各方过错，法院酌定**承担事故40％的责任比例，***自行承担事故60％的责任比例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，众景公司将涉案工程分包给没有相应资质或安全生产条件的**，就***所受损失，众景公司应与**承担连带赔偿责任。**与众景公司关于安全生产责任承担主体的约定，与本案并非同一法律关系，二者可依据《工程施工合同》另行处理。关于**辩称意见，其在第一次庭审中辩称将涉案工程转包给了陈传刚，***系受雇于陈传刚期间受伤，第二次庭审中辩称其与***系承揽合同关系，其作为定作人无指示、选任过失，故不承担责任。**主张的法律关系前后不一，申请出庭作证的证人对***与**、陈传刚与**间法律关系及款项支付方式未能明确说明，**亦未提供其他证据，故应自行承担举证不能责任。此外，***与陈传刚在作业类型及劳务费计算标准上具有同一性，两人在涉案工地系分别作业，并不存在***在陈传刚的指示、管理下作业的情形，且陈传刚并未自工人工资中获得额外收益，二人关系并不符合劳务合同的法律关系特征。关于**辩称承揽合同关系，***虽自备简单工具作业，但并不自行提供管道、电线等施工材料，对工作成果也无承揽人享有的留置权。且**在庭审中亦陈述其将劳务合同和工资表提交给众景公司后，由众景公司将工资分别支付到工人账户里。由此可知**对***、陈传刚收到的款项系劳务费以及***与**间系劳务合同关系是明知的。综上，对**的前述辩称意见，法院不予采信。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。***各项损失分析认定如下：1．医疗费：***在新源县人民医院出院时未治愈，医嘱建议继续住院治疗。因生命健康权的价值不可用金钱予以衡量，***有权选择医疗机构进行医治，且两家医院对***伤情的诊疗经过及诊疗程度并不相同，众景公司亦未举证证实***转院治疗不合理或扩大了损失，故对众景公司该辩称意见不予采纳。***主张58,527.52元医疗费有相应病历、票据、检验报告单等予以佐证，法院予以认定；2．护理费：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。综合考虑***左上肢骨折影响其自理的伤情，出院2月后复查的医嘱建议以及***于2019年12月26日起复工的情形，法院酌定护理期为67天（2019年10月20日至2019年12月25日）。***陈述受伤后由其职业为农民的父亲进行护理。根据新疆维吾尔自治区统计调查监测中心公布的上一年度职工平均工资数据，参照误工费计算办法，认定护理费为14,080.83元（76,709元÷365天×67天）。涉案鉴定意见书评定的90日护理期与***复工时间不符，对该护理期，法院不予采信；3．营养费：考虑***伤情及本地消费水平，参照出院医嘱有关2月后复查及加强营养的建议，酌定***营养费为3600元（60元／天×60天）。涉案鉴定意见书评定的90日营养期与医嘱建议的复查时间及***复工时间不符，故对该营养期，法院不予采信；4．住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌定住院伙食补助费为60元／天，***住院诊疗共计10天，故认定住院伙食补助费为600元（60元／天×10天）；5．交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。***提供的2572元正式票据，与其就医地点、时间、人数、次数相符，故法院对2572元交通费予以认定；6．误工费：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，***系公司职工，有固定收入，其在工休期受伤，并在受伤后向所在公司申请病假。根据该公司出具证明可证实***病假期间实际减少收入为7145元（11,145元-4000元），法院对该误工损失予以认定。涉案鉴定意见书评定的270日误工期与***复工时间不符，故对该误工期不予采信；7．后续治疗费：后续治疗费应根据医疗证明或鉴定结论确定。***出院医嘱写明“不排除二次取钢板手术可能，术后1年拍X线，决定是否取钢板”。中业鉴定所在***术后未满1年、未拍X线、无医嘱的情况下，作出后续治疗费的鉴定意见与出院医嘱不符，法院不予采信，***可待实际发生后另行主张；8．残疾赔偿金：自2020年6月1日起，新疆维吾尔自治区法院统一试行适用城镇居民人身损害赔偿标准，***主张的138,656元残疾赔偿金，符合法律规定，法院予以支持。众景公司、**对***提交的鉴定意见书有异议，法院通知鉴定人出庭作证后，鉴定人相关异议作出答复。因案涉鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定意见书已经双方当事人充分质证，众景公司、**亦未提供有效证据和科学依据反驳相应伤残鉴定结论，故对要求重新鉴定的申请，不予准许，对***的伤残等级鉴定意见，法院予以采信；9．鉴定费：因法院对鉴定意见书中有关伤残等级的鉴定意见予以采信，对误工期、护理期、营养期、后续治疗费的鉴定意见未予采信，故仅对800元的伤残等级评定费予以认定，对其他项目的评定费用不予支持；10．精神损害抚慰金：考虑侵权人的过错程度、***伤残程度、本地平均生活水平，法院酌定精神损害抚慰金为10,000元。据此，***各项合理损失合计235,981.35元。综上所述，因**已支付垫付款7000元，故***主张**赔偿损失87，392.54元（235,981.35元×40％-7000元），并由众景公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计87,392.54元；二、众景公司对判决第一项债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交了其工资银行流水明细单，欲证明其住院前实发工资为5582.63元，一审判决认定错误。**、众景公司经过质证，对该证据“三性”予以认可，但认为***并未就一审判决认定误工费提出上诉，并且该证据亦并非新证据。陈传刚对该证据“三性”均认可。由于该证据并非二审新证据，并且***并未就一审判决相关事项提出上诉，故本院对该证据依法不予采信。

本院对一审判决查明除“***经陈传刚介绍，与陈传刚一同受**雇请在涉案工地进行厨卫改造作业”以外事实予以确认。本院二审另查明：证人王某在一审庭审中作证陈述：涉案棚户区水电改造工程由**按不同区域分包给王某、陈传刚等三人；其进行水电改造工程的施工工具均由其自行购买，其对**负责，作业工人对其负责；作业工人的报酬由其提供作业人员的银行卡号给**，并由**直接支付报酬给作业工人。***陈述：陈传刚电话联系其进行水电改造作业，并约定按500元/户，10户完成一并进行费用结算，其工作时间没有限制，作业工具除梯子外均由其自带。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、事发时***与何人存在合同关系；如果存在，双方之间系雇佣关系还是承揽关系，一审判决认定的赔偿比例是否恰当。二、***在郑大一附院产生的医疗费是否系本次事故产生的合理费用。三、涉案鉴定意见是否应予采信；

关于争议焦点一。本案中，***主张事发时其与**之间存在雇佣关系，而**主张***与陈传刚之间存在承揽关系，其和陈传刚之间不存在直接合同关系。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条至二百五十三条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”因此，承揽关系的标的是提供劳务后创造的工作成果，合同双方间地位相对独立，不存在紧密的人身依附关系，生产工具、设备以及生产材料等一般由提供劳务一方自行提供，通常一次性结算劳务报酬。而雇佣关系中，雇主注重雇员劳动力能否满足需要，雇员用于交换的仅是劳动力本身，雇员对于工作安排不具有自主选择权，双方之间存在支配与服从关系；雇佣关系的缔结不要求受雇人掌握特定的工作技能，只需掌握一般劳动技能，即正常劳动者能完成的事情，且不需要自行提供相应的机械设备。本案中，***从事作业的工作时间并不固定，工作时间由其自行支配，其与接受劳务方并不存在支配和服从关系，双方人身依附关系较弱；水电改造工作具有相当专业技术性，必须掌握一定专业技能人员才能从事，***进行作业的主要设备工具亦由其根据工作需要自行准备，其完成符合验收标准的水电改造成果后一次性结算报酬。因此，***从事涉案水电改造作业更符合承揽关系主要特征，而并非雇佣关系。其次，一审庭审中证人王某的证人证言印证涉案水电改造工程由王某、陈传刚等三人从**手中分包，各方当事人对该证人证言均认可并无异议；***亦陈述其与陈传刚联系该承揽工作并约定报酬计算和支付方式。因此，事发前***与陈传刚之间就水电改造承揽作业形成一致合意，***与陈传刚之间存在承揽合同关系，并非与**存在承揽关系。一审判决仅以陈传刚并未获得额外收益并且相关报酬由**或众景公司直接支付至***账户为由，认定***和**存在雇佣关系，法律性质认定错误，本院依法予以纠正。最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，本案中陈传刚在将相关承揽作业交给***前，未对***是否具备水电改造相关技能或资质予以审核，存在选任过失，应当对***承揽工作中造成的自身损害承担相应赔偿责任。根据涉案事故发生具体情况及承揽合同双方过错程度，本院酌定陈传刚对***损失承担20%赔偿责任较为适宜。

关于争议焦点二。***事故发生后在新源县人民医院对其受伤左肩部及左肘部进行治疗，出院建议为：建议继续住院治疗。出院后，其随即前往郑大一附院对于同一受伤部位入院接受治疗。因此，根据***两次住院治疗的伤情部位、治疗时间的连续以及第一次出院时的出院建议综合分析，可以认定***在郑大一附院进行的治疗属于因涉案事故产生的合理治疗，由此产生的医疗费亦属于本次事故产生的合理费用，应当由相关赔偿责任人依法承担。**上诉提出相关医疗费是否属于不合理的过度医疗，但并未就***相关治疗的不必要性或不合理性提供相应证据，故本院对其该项上诉理由，不予采纳。

关于争议焦点三。涉案鉴定意见系当事人一方起诉前自行委托鉴定机构组织鉴定出具的意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，**并未提供足以反驳涉案鉴定意见中关于伤残等级认定的证据，亦未指出该鉴定具体违反鉴定程序之处，因此涉案鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定意见可以采信。

因此，***因本次事故造成的各项损失共计235,981.35元，陈传刚应当对上述损失的20%即47,196.27元（235,981.35×20%）承担赔偿责任，扣除**代替陈传刚先行垫付款7000元，还应赔偿***各项损失40，196.27元（47,196.27元-7000元）

综上所述，**的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新源县人民法院（2020）新4025民初1045号民事判决；

二、陈传刚于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计40,196.27元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3161.49元，由***负担2782元，由陈传刚负担379.49元；二审案件受理费1985元，由***负担1072元，由陈传刚负担913元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　　政

审判员　马　　　　　　丽

审判员　张　　 澎　　 冰

二〇二一年二月三日

书记员　乔格鲁克哈木提江