新疆鑫城工程建设有限责任公司
某某、新疆鑫城工程建设有限责任公司等某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）新30民终241号
上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。
委托诉讼代理人：龙小明，湖南超前律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆鑫城工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市幸福街道天山路4院布拉克大厦三楼301室。
法定代表人：陈实财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈渝，男，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。
委托诉讼代理人：白光军，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人新疆鑫城工程建设有限责任公司（以下简称鑫城公司）、***承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2021）新3001民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人龙小明，被上诉人***的委托诉讼代理人白光军登录互联网庭审系统参加诉讼，被上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人陈渝，证人田宏生、吴洪万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判鑫城公司、***支付工程款250000元。事实和理由：一审认定事实不清导致判决错误。2019年11月23日，由鑫城公司出具的《证明》能够确认***以包工包料形式承接了工程的事实。《证明》以列举的形式写明了工程具体内容，除注明“打地坪天工”外，可以确认其余的项目均为包工包料形式；《证明》的形成是基于在项目完成后，2018年4月***人身自由受到限制不能与***结算所致。《证明》是鑫城公司作为涉案工程的承包人在确认后为***出具的，而非为***出具。***与鑫城公司为挂靠关系，而非内部承包关系，除了因为工程借用资质，鑫城公司与***之间不存在其他法律关系。鑫城公司、***对于***自认的收到工程款的事实均没有否认。《证明》内容中书写为***项目，只是表明涉案工程是由***名义承接，但为***所出具，表明项目实际施工人为***。鑫城公司、***不能向法庭提交任何证据证实在涉案工程的施工中涉及到工人工资、材料费、机械租赁费由其支付的事实。以上事实完全可以确认***以包工包料形式完成《证明》所列项目内容，并且***在一审审理期间提出工程造价评估符合法律规定。综上，请求二审人民法院查明事实，判决鑫城公司、***支付***工程款250000元。
鑫城公司辩称，1．***在一、二审的主张所依据的唯一证据就是鑫城公司出具的《证明》，证明***施工队在***实际施工的工程中务工，该事实并无争议，该《证明》也只能证明***务工的事实，并不能证明***干活的内容及完成的工作量，***与***如何结算和支付，鑫城公司不清楚。鑫城公司出具的《证明》只是为了证明某种事实的存在，不是证明某种具体权利义务关系的凭证。因此，该《证明》不是***要求鑫城公司承担民事责任的凭据，更不是申请委托评估的证据，***也不具有申请委托评估的基础。2．***因其他原因被判处刑罚收监后，其民事纠纷问题全部委托其妻子代为处理，当时其妻子向鑫城公司递交了***的委托书，要求对***实际施工的工程余款给予支付，鑫城公司支付了60000元，该款仅针对***，与***无关。3．***在一审起诉状中表述：“2017年经人介绍，其认识了***，双方开始产生工程合作。”鑫城公司不认识、未见过***，也未与***发生过任何合同关系及权利义务关系。按照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。***与***是否存在合同关系，鑫城公司并不知情，即使存在合同关系，也只能仅对合同相对人有约束力，与鑫城公司无关。4．***主张250000元工程款没有任何依据，仅凭***自己书写的工程量完成清单，没有相对人或第三方的签字确认，不具有任何法律效力。综上，请二审法院结合案件的具体事实，依法驳回上诉，维持原判。
***辩称，***的上诉请求没有事实依据，一审法院认定事实正确，请求依法驳回***的上诉。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则，***一审提交的证据不能证明工程是由他施工，在一审中***也陈述***的款项全部付清，不欠任何款项。
***向一审法院起诉请求：1．判令鑫城公司、***支付工程款250000元（以实际造价评估金额为准）；2．本案诉讼费及保全费由鑫城公司、***承担。
一审法院认定事实：***与鑫城公司系内部承包关系。***负责鑫城公司承接的阿图什市主要街道沿街老旧建筑外立面维修改造零星工程、阿图什物流园垃圾清运工程、阿图什美丽乡村建设格达良乡曲许盖村配全设施工程（二栋）、州医院对面砌围墙、打地坪天工、阿图什市零星“拔钉子”改造工程（所有砌砖、打地坪等）。***找***进行施工。在施工过程中***支付***139150元。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证实其主张，由其承担不利后果。***主张其系从***处包工包料承建了阿图什市主要街道沿街老旧建筑外立面维修改造零星工程、阿图什物流园垃圾清运工程、阿图什美丽乡村建设格达良乡曲许盖村配全设施工程（二栋）、州医院对面砌围墙、打地坪天工、阿图什市零星“拔钉子”改造工程（所有砌砖、打地坪等），仅出示鑫城公司出具的一份《证明》予以证实，但鑫城公司出具的《证明》中明确载明以上几个项目均系***承接，***虽在***承包的项目中施工，但其出具的证据不足以证明其以包工包料的形式施工了***承接的项目，且***无其他证据予以证实其诉请，故对***请求鑫城公司、***支付其工程款250000元及申请造价评估的诉请，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由***负担。保全费820元由***负担。
本院二审期间，***围绕上诉请求依法申请证人田宏生、吴洪万出庭作证，用于证明2017年***与孙存在合作关系，***的施工方式是包工包料；2019年1月23日鑫城公司向***出具了证明，结合证人的施工经历，可以确认***没有与***进行最后的结算。经质证，鑫城公司对证人证言不认可，认为不能证明***所要证明的事实。***认为***与证人田宏生是亲属关系，与证人吴洪万存在雇佣关系，因存在利害关系，且不属于新证据，证人证言不予采信。本院认证认为，上述两位证人与***存在利害关系，证明力较弱，并且结合其他证据，尚不足以证明其待证事实。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对该事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1．***主张鑫城公司、***支付250000元的请求能否支持。2．鑫城公司出具的《证明》能否作为***申请鉴定的依据。
本案中，***主张其与***存在合同关系，***并不否认，鑫城公司也无异议，本院予以确认。***提出其以包工包料的形式完成了《证明》中所列的工程项目，并主张鑫城公司、***支付工程款250000元，因鑫城公司出具的《证明》仅能证实***在***承接的工程中务工，并不能证明***所主张的以包工包料的形式完成工程项目的事实，并且鑫城公司在庭审中明确表示出具该份《证明》仅是为了证明***施工队在***实际施工的工程中务工，再无其他证明事项。***主张《证明》中所列工程项目均由其以包工包料的形式完成，其应当提供相应的证据加以证明，但***未能提交充足的证据证实在涉案工程的施工中涉及到工人工资、材料费、机械租赁费由其支付的事实，也无其他能够证明实际完成的具体工作量、单价、结算依据等书面证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现有在案证据，不足以证明***提出的诉讼请求所主张的事实，其应承担举证不能的不利后果。***提出的鉴定申请，其所依据的是鑫城公司出具《证明》，而该《证明》中仅罗列了工程项目名称，并未逐项写明施工内容、已完成的数量、单价等能为鉴定提供基本依据的内容，并且在案其他证据亦无法证明上述内容，故本案不具备鉴定的基础。一审判决驳回***的诉讼请求，并对其鉴定申请不予准许正确，本院应予维持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘磊
审判员 阿不都卡迪尔亚森
审判员 古力米克热莫合旦
二〇二一年十一月七日
法官助理 尼里帕艾尔肯
书记员 凯迪丽亚努尔买买提
