新疆鸿鑫建业工程建设有限公司与泽普县金法桐房地产开发有限责任公司、康维权确认合同效力纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终163号

上诉人（原审被告）：新疆鸿鑫建业工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区叶城县。

法定代表人：刘文科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹克群，海南宣辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泽普县金法桐房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区泽普县。

法定代表人：地里木拉提·肉孜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：迪力木拉提·买买提，新疆尼翔律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，新疆鸿鑫建业工程建设有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区叶城县。

委托诉讼代理人：白光军，新疆驼铃律师事务所律师。

上诉人新疆鸿鑫建业工程建设有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人泽普县金法桐房地产开发有限公司（以下简称金法桐公司）、原审被告***确认合同效力纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2019）新3124民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鸿鑫公司上诉请求：依法改判（2019）新3124民初1129号民事判决，判令驳回金法桐公司在一审中的诉讼请求。事实与理由：2013年5月24日，鸿鑫公司与金法桐公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由鸿鑫公司承建金法桐公司位于泽普县的园丁花园大厦项目，合同总造价为41,825,000.66元。1．因在该工程施工过程中，金法桐公司违反合同约定，在未经鸿鑫公司允许的情况下将该工程部分材料采购及工程量转包给他人，致使双方至今未对该工程工程款进行结算；2．金法桐公司也未按合同约定内容向鸿鑫公司支付工程款，故鸿鑫公司扣留相关竣工验收材料，双方发生纠纷，金法桐公司向一审法院提起诉讼，要求鸿鑫公司向其提交竣工验收资料。一审中，法院确认鸿鑫公司与金法桐公司之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同，鸿鑫公司对此认可。一审中，法院还查明了发包方（金法桐公司）付款方式及期限（工程竣工后要支付工程款95%）以及承包方（鸿鑫公司）提供竣工图的时间为工程竣工验收后30日。按照合同约定，金法桐公司的付款义务在先，鸿鑫公司提交竣工资料的义务在后，合同义务履行顺序有明确约定。尽管双方未进行工程款结算，但在一审庭审中金法桐公司提供了建设涉案工程的会计凭证证明支付工程款的进度，鸿鑫公司也进行了质证。一审法院完全可以根据相关证据及质证情况查明合同双方谁违约在先，鸿鑫公司在一审中的诉求是否应当得到支持，而一审法院在事实认定及法律适用上，无视鸿鑫公司先行义务履行抗辩权的抗辩理由，支持金法桐公司的诉讼请求，损害了鸿鑫公司的权益。综上，请求二审法院依法查明事实，支持鸿鑫公司的上诉请求。

被上诉人金法桐公司辩称：1．不是我方未进行竣工结算，是鸿鑫公司故意拖延竣工结算工作，这在一审庭审中已经充分说明；2．鸿鑫公司在未配合结算的情况下，我方曾单方进行结算鉴定，将鉴定报告交付给一审法院，但经鸿鑫公司质证，其也无法证明与我方进行竣工结算，我方认为鸿鑫公司的上诉理由不能成立；3．按照目前我方的竣工结算材料，我方已经在合同签订的总标的基础上超标支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况。

原审被告***述称，***为案涉工程实际施工人，目前确实未拿到全部工程款，金法桐公司私自把工程转包给别人，在工程款未进行结算的情况下，我方无法给金法桐公司提供相关竣工材料，请求支持鸿鑫公司的上诉请求。

被上诉人金法桐公司向一审法院起诉请求：1．请求法院确认金法桐公司与鸿鑫公司之间签订的建设工程施工合同合法有效；2．请求法院判令鸿鑫公司按涉案合同第九条第一项之规定向金法桐公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图；3．要求鸿鑫公司协助金法桐公司完成涉案合同规定的其他应由鸿鑫公司协助完成的竣工验收事宜；4．要求鸿鑫公司承担本次诉讼费、鉴定费、作价费、差旅费及其他一切相关费用。

一审法院认定的事实，2013年5月24日，金法桐公司（发包人）与鸿鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同分为三部分，第一部分为协议书，约定工程名称为泽普县园丁花园大厦建设项目，工程地点为泽普县团结路南侧，工程内容为工程量清单及图纸所有的内容，合同工期为2013年5月25日开工，2014年6月4日竣工，工程质量标准为国家合格标准，合同价款为41,825,000.66元；第二部分为通用条款；在第三部分中双方对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工住址设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等其他权利义务进行了明确约定，并在工程款支付方式约定为当发包人付给承包人的工程款累计达到当年计划完成合同价款的60%后，发包人即从每次应付给承包方的工程款中，按月付款占合同价款的比例逐月预付款当年支付的预付款在半年的工程进度款中全部扣回，下一年度同上一年的支付方式，但当两个年度工程进度款累计支付金额达到合同款的80%时停止支付，待工程竣工验收完毕累计支付金额达到合同价款的80%。工程结算价款的5%作为工程保证金，累计支付金额达到合同价款的95%，保修金5%待工程保修期满后无质量问题一次性支付。对于承包人提供竣工图的约定为工程竣工验收后30日内承包人向发包人提供竣工图预算在内的一套完整的竣工资料。

合同履行过程中，金法桐公司向鸿鑫公司支付了一定的工程款，鸿鑫公司亦认可收到过金法桐公司支付的工程款，但因双方尚未进行对账结算，故对已付的工程款金额无法予以确认。金法桐公司自认其公司在2016年年初开始至今，已将涉案工程的部分房屋出租、出售给第三方。金法桐公司以鸿鑫公司至今未向其交付竣工验收所需完整材料为由，起诉要求确认双方签订的建设工程合同有效，并主张鸿鑫公司向其交付上述材料。庭审中，该院欲组织双方进行调解，但因双方分歧意见较大，故未能达成一致意见。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案金法桐公司与鸿鑫公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方自愿协商达成，是双方真实的意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效合同，该院予以确认。

对于金法桐公司主张要求鸿鑫公司按照涉案合同第九条第一项之规定向金法桐公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工图的诉请请求，根据涉案合同载明内容，双方在合同第24页第32.1条中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数，在合同第41页第九条第一项中约定：工程竣工验收后30日内承包人向发包人提供竣工图预（决）算在内的壹套完整的竣工资料。庭审中，金法桐公司虽否认涉案工程已经竣工验收，但认可其公司已将涉案工程部分房屋于2016年年初时对外出租和出售，且未告知鸿鑫公司，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故金法桐公司自认其将涉案工程部分房屋出租、出售之日即为涉案工程的竣工时间。该竣工时间至今已长达3年之久，远远超出了双方约定的“竣工之日起30日内”的期限，而鸿鑫公司至今也未按照上述合同约定履行合同义务，其行为构成违约。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（七）项之规定，金法桐公司有权要求鸿鑫公司继续履行合同义务，故该院对金法桐公司在该项诉讼请求中针对鸿鑫公司的诉讼请求，予以支持。因***在涉案合同中非金法桐公司的合同相对方，故对金法桐公司在该项诉讼请求中针对***的诉讼请求，该院不予支持。对于鸿鑫公司辩称因为金法桐公司没有付清工程款，所以拒绝提供竣工资料的意见，因其未提供证据加以证明，故其辩称理由不能成立，该院不予采纳，应当由其承担举证不能的不利后果。

对于金法桐公司主张要求鸿鑫公司协助其完成上述合同规定的其他应由鸿鑫公司协助完成的竣工验收事宜的诉讼请求，金法桐公司当庭陈述其该项诉讼请求的事实依据是涉案合同第24页第32.1条，从该条合同来看，无法证明金法桐公司的该项诉讼请求，其该项诉讼请求不能成立，而金法桐公司也未对其该项诉讼请求加以明确，故该院不予支持。

对于金法桐公司主张要求鸿鑫公司承担鉴定费、作价费、差旅费及其他一切相关费用的诉讼请求，其并未提交相关证据加以证明，无法明确上述费用是否实际产生，亦无法确认费用的具体数额，故其该项诉讼请求不能成立，该院不予支持，应当由其承担举证不能的法律后果。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告泽普县金法桐房地产开发有限公司与被告新疆鸿鑫建业工程建设有限公司于2013年5月24日签订的《建设工程施工合同》有效；二、被告新疆鸿鑫建业工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内按照涉案《建设工程施工合同》约定向原告泽普县金法桐房地产开发有限公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图；三、驳回原告泽普县金法桐房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：上诉人鸿鑫公司是否应当向被上诉人金法桐公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，金法桐公司与鸿鑫公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条对于工程款支付的方式和时间约定为：当发包人付给承包人的工程款累计达到当年计划完成后合同价款的60%后，发包人即从每次应付给承包方的工程款中，按预付款占合同价款的比例逐月预付款，当年支付的预付款在半年的工程进度款中全部扣回，下一年度同上一年的支付方式，但当两个年度工程进度款累计支付金额达到合同款的80%时停止支付，待工程竣工验收完毕累计支付金额达到合同价款的80%。工程结算完成后，按照国家及自治区的有关规定扣除工程竣工结算价款的5%作为工程保证金，累计支付金额达到合同价款的95%，保修金5%待工程保修期满后无质量问题一次性支付。第32.1条对于承包人提供竣工图的约定为：工程竣工验收后30日内承包人向发包人提供竣工图预算在内的一套完整的竣工资料。根据上述条款，双方当事人并未对金法桐公司的付款义务及鸿鑫公司提交竣工资料义务的履行顺序进行明确约定，故双方当事人就付款、交付工程资料方面不存在先后履行顺序。鸿鑫公司以金法桐公司未按合同约定内容向鸿鑫公司支付工程款，金法桐公司的付款义务在先，鸿鑫公司提交竣工资料的义务在后，故鸿鑫公司扣留相关竣工验收材料为由，主张先履行抗辩权，无事实和法律依据，本院不予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”鸿鑫公司认可涉案工程已竣工，双方当事人均认可涉案工程已经投入使用。因此，涉案工程视为已验收。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”鸿鑫公司作为承包人配合发包人金法桐公司完成竣工验收及备案手续系该公司的法定义务，其应当提交相应的竣工验收资料，并且鸿鑫公司的此项义务不因发包人金法桐公司未支付工程款而免除或受到制约。

鸿鑫公司主张金法桐公司未按合同约定的工程款进度进行付款，在施工过程中其违反合同约定，在未经鸿鑫公司允许的情况下将该工程部分材料采购及工程量转包给他人，致使双方至今未对该工程工程款进行结算。本院认为，该部分主张与本案无关，鸿鑫公司可另案起诉。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对上诉人鸿鑫公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元，由上诉人新疆鸿鑫建业工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　汤　　　　　超

审　　判　　员　　　帕提古丽艾则孜

审　　判　　员　　　郭　　　　　斌

二 〇 二 一 年 二 月 十 八 日

书　　记　　员　　　刘　　四　　杰