***与新疆联合建利建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）兵07民终146号

上诉人（原审被告）：新疆联合建利建设工程有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市5-B区乌鲁木齐。

法定代表人：魏长明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩庆华，该公司副经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第七师131团。

委托诉讼代理人：段红玉，无固定职业。

原审被告：***，男，1961年3月1日出生，汉族，包工头，住新疆维吾尔自治区奎屯市三公里半路口125团。

上诉人新疆联合建利建设工程有限公司（以下简称联合建利公司）因与被上诉人***、原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2015)奎垦民一初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合建利公司的委托诉讼代理人韩庆华，被上诉人***的委托诉讼代理人段红玉，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联合建利公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回***对联合建利公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.事发当天屈同州和***一起将河坝上未燃尽的火炭铲到房间内取暖，最终导致***一氧化碳中毒,屈同州应作为本案侵权人之一承担责任；2.***是在工作时间结束后受伤，联合建利公司不负管理义务，不应承担侵权责任；3.***已给***提供有暖气的住所，由于***个人原因未居住，最终导致事故的发生，与联合建利公司无关。

***辩称，1.屈同州在本案中也是受害人，联合建利公司要求屈同州承担责任无事实和法律依据；2.***中毒虽然发生在下班后，但***吃住都在工地，属于工作的延续；同时，***提供的电热毯不能正常使用，房间内温度较低，故而到屋外取炭火取暖；故***、联合建利公司应当承担连带责任。综上，请求驳回联合建利公司的上诉请求。

***辩称，***为联合建利公司承接的工程提供劳务，***找到***为其提供劳务，联合建利公司应当承担责任；事发时，***提供的新房子里有暖气，而且给工人也提供了电热毯，并通知***到新房子居住，不允许生火，但***未到新房子居住，并与屈同州一起将炭火铲进房间，屈同州应当承担相应的责任。

***向一审法院起诉请求：1、***、联合建利公司连带赔偿***医疗费6995.49元、误工费49668元（49668元÷365天×365天）、伙食补助费11280元（120元/天×94天）、护理费16556元（49668元÷360天×120天）、伤残赔偿金220464元（27558元/年×20年×40%）、鉴定费5400元、交通费1000元、住宿费300元、精神抚慰金5000元；2、诉讼费、邮寄送达费由***和联合建利公司承担。

一审法院认定事实：联合建利公司承建新疆生产建设兵团第七师中小河流域水文监测项目第四标段-古尔图新龙口水文站工程，***承包了该工程劳务，***在工地上贴砖、砌墙。2014年11月14日下班后，***同工友屈同州到商店看电视，晚上10点左右回到工地后，发现河坝上有火炭烧剩下的火，两人便将火炭从河坝上面铲到其居住的河坝下面没有暖气的老房子中，用来取暖。次日凌晨8时许，***在房屋中因一氧化碳中毒。此前***已向工人发放了电热毯且河坝上的新房子中已有暖气，但新房子铺完地砖时间不久。同时，工人并未集中住宿，河坝上面的新、老房子和河坝下面的老房子均有工人住宿。

2014年11月15日，***入住乌苏市人民医院，主要诊断：一氧化碳中毒性脑病，同年12月23日出院，实际住院38天。住院期间的医疗费已由***垫付。出院当天，***入住新疆生产建设兵团第七师医院，主要诊断：一氧化碳中毒性脑病，2015年1月16日出院，实际住院25天。住院期间的医疗费已由***垫付。出院当天***继续入住新疆生产建设兵团第七师医院，同年2月12日出院，实际住院31天，住院期间的医疗费已由***垫付。2015年***在中国人民解放军二七三医院就诊花费252.3元。同年4月27日至5月1日，***在库尔勒市××街道物探社区卫生服务站就诊花费340元，同年5月4日在库尔勒市××街道南湖社区卫生服务站就诊花费670元。同年6月19日，***在伊犁××自治州奎屯医院就诊花费160.4元。同年7月6日、7日在漯河市中心医院就诊花费1171.9元。同年7月15日、21日在巴州人民医院就诊花费4401.19元。同年10月24日在中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院就诊花费688.69元。同年10月26日在乌鲁木齐第四人民医院就诊花费120元。2015年6月3日经新疆生产建设兵团第七师医院司法鉴定所鉴定，***因一氧化碳中毒致中毒性脑病，右侧上下肢肌力四级，评定7级伤残。误工期限暂定365日，护理期限暂定120日。此次伤残鉴定费700元，误工期限鉴定费600元，护理期限鉴定费600元。后***申请对***的伤残等级进行重新鉴定，并选定由新疆新医司法鉴定所进行重新鉴定。因伤残等级鉴定的需要，2015年10月23日，新疆新医司法鉴定所委托新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定***的精神状态及病因。同年10月27日，经新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，***为器质性（脑外伤）智能损害-轻度；一氧化碳中毒所致的脑病是本症发生的直接原因。此次鉴定花费2600元。同年11月24日，经新疆新医司法鉴定所鉴定，***目前遗留右下肢单瘫（肌力4级），伤残等级为7级；轻度器质性智能损害致日常生活有关的活动能力严重受限，伤残等级为7级。此次鉴定花费900元。***因此次诉讼花费律师代理费10000元；因鉴定花费住宿费300元；邮寄送达费251元。***自2010年至2015年6月3日一直居住在新疆生产建设兵团第七师一三一团屯建园。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***作为完全民事行为能力人，明知用木火炭取暖具有危险性，仍将木火炭取到屋中进行取暖，是导致其一氧化碳中毒的主要原因；***作为工程的劳务承包人，有提供安全居住场所的保障义务和管理责任，其没有提供固定的具有安全居住条件的场所，而是工人分散居住，未尽到相应的管理责任且未进行睡前安全检查，***的行为是此次事故发生的次要原因。综合双方过错程度，***自行承担60%的责任，***承担40%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。联合建利公司明知***没有劳务承包资质，仍将工程的劳务分包给***，其应与***承担连带赔偿责任。

***主张的各项经济损失应当合理计算。根据***提供的医疗费用票据，医疗费用为7552.18元，***主张6995.49元，系对自己权利的处分，予以支持。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。***的误工费为136元/天×200天=27200元（2014年11月15日至2015年6月2日）。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。结合鉴定机构的意见，***的护理期为4个月，其主张的护理费16556元符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。***主张的伙食补助费11280元符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。***的残疾赔偿金应为220464元（2014年度兵团城镇居民可支配收入27558元/年×20年×40%）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院酌定交通费为600元，超出的部分不予支持。***主张的住宿费300元符合法律规定，予以支持。***主张的伤残鉴定费700元、护理期鉴定费600元，精神状态及病因鉴定费2600元，重新鉴定伤残费900元符合法律规定，予以支持。其进行的误工期限鉴定，因法院未采纳该项鉴定意见，故该项费用600元由***自行承担。***因诉讼产生律师代理费10000元，有相应的发票，予以确认。以上费用合计298195.49元，***在诉讼前垫付医疗费93284元，后***又给***9000元现金，用于继续治疗，共计400479.49元（298195.49元+93284元+9000元），***应赔偿***160192元（400479.49元×40%）。为避免当事人诉累，折抵***已支付的102284元后，***还应赔偿***57908元。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。***的侵权行为导致***构成7级伤残，造成其严重精神损害，法院酌定精神损害赔偿金为3000元。邮寄送达费251元，根据胜诉比例，***应承担50元。

一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内赔偿***经济损失57958元、精神损害抚慰金3000元；二、新疆联合建利建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1047元，由***承担838元，***、新疆联合建利建设工程有限公司负担209元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***给***提供劳务，双方之间形成雇佣关系。***一直吃住在工地，在下班后受到伤害，系提供劳务的延续，属提供劳务过程中受到伤害；***作为雇主，未尽安全检查义务，导致事故的发生，应承担赔偿责任。联合建利公司作为发包人，将工程发包给没有资质的***，对事故的发生应当承担连带责任，一审法院认定事实清楚，划分责任比例适当，本院予以维持。至于联合建利公司上诉主张屈同州应承担责任的理由，因***作为一审原告未要求屈同州承担责任，向谁主张权利，是原告的权利，其他被告或者人民法院均无权替代原告行使该权利，故联合建利公司该理由不能成立。联合建利公司针对其上诉请求未提供确实充分的证据，本院不予支持。

综上，联合建利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费210元（上诉人新疆联合建利建设工程有限公司已预交），由上诉人新疆联合建利建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓德新

审　判　员　　张心慧

代理审判员　　赵　磊

二〇一六年十一月二十二日

书　记　员　　信　芳