某某某某、喀什金隅建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民事裁定书

（2021）新31民申105号

再审申请人（原审原告、二审上诉人）：*******，男，1973年4月10日生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区莎车县。    

被申请人（原审被告、二审被上诉人）：喀什金隅建设工程有限公司，统一社会代码916531015643764093，住所地新疆维吾尔自治区喀什市团结路187号西域中央大厦A座1单元504号。    

法定代表人：许仲民，该公司经理。    

委托诉讼代理人：张玲，新疆叶尔羌律师事务所律师。    

被申请人（原审被告、二审被上诉人）：**，男，汉族，1967年3月22日生，住新疆维吾尔自治区莎车县。    

委托诉讼代理人：张玲，新疆叶尔羌律师事务所律师。    

再审申请人*******与被申请人喀什金隅建设工程有限公司、**之间的建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初295号民事判决书和喀什地区中级人民法院（2021）新31民终1099号民事判决，向本院提起申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。    

再审申请人*******称，请求撤销喀什地区中级人民法院（2021）新31民终1099号民事判决和莎车县人民法院（2021）新3125民初295号民事判决书，要求重新开庭依法审理；2、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由，原审认定事实不正确。本案存在程序错误，遗漏了一个被告，原审被告喀什金隅建设工程有限公司提出不认识本案被告**和申请人，公司通过参加县招商会议获得的项目工程给了一个叫杨飞的人，但一审和二审没有通知杨飞作为被告参加诉讼。本案两级法院再审理过程中，没有明确申请人和**之间工程到底有多少部分是**完成的，多少部分是申请人完成的。原审被告**虽然提出自己多支付了申请人工程款，但对这笔钱没有提出反诉，这说明**并不是向申请人欠工程款。因此申请人提出申诉，请求法院审查，纠正两级法院的错误。    

喀什金隅建设工程有限公司委托诉讼代理人答辩称：一、二审法院的判令认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法院驳回再审申请人的再审请求。金隅公司与申请人之间没有签订任何合同，也没有进行申请人为工程进行施工。通过一、二审查明的事实，**已经超额支付了工程款。因此，公司不应当承担本案民事责任。并且，申请人在二审时，明确表示放弃要求公司承担责任的请求。    

**委托诉讼代理人答辩称：一、申请人在2016年向莎车县人民法院提出起诉时，庭审中明确承认自己没有干完所有工程，且当时其提供的两位证人也证明了申请人没有干完所有工程的事实，基于以上事实，申请人作为原告主张未付工程款，应当就自己所干工程量以及工程量对应的工程款进行举证。但是申请人并未就其进行举证，无法证明其主张的事实，应当承担败诉的责任。二、申请人对自己实际收到的工程款前后两次起诉，陈述的金额也不一致，由此说明申请人对自己所干的工程量及所收到的工程款均不清楚。三、被申请人**通过举证证明申请人实际所干的工程量以及对应的工程款，证据证明**已经超付工程款。因此，**也不应当承担本案支付工程款的责任。    

再审申请人*******在听证会上申请证人出庭作证，1、证人：艾麦尔·图尔荪作证称，在莎车县霍什拉甫乡5村和6村、喀群乡1村，我跟几个工人一起给申请人干3个月左右建筑的基础活，包括砌墙、刷墙，是两层建筑，大部分钱都拿上了，少部分还没有拿上，少部分钱申请人还没有给我。2014年10月、11月干了基础工，砌墙和二楼的工程是在2015年5、6月份干的。我干了间断性3个月的工程。2、阿力马斯·尧力瓦斯作证称，在莎车县霍什拉甫乡5村和6村、喀群乡1村，我跟几个工人一起干的，干的地基、砌墙、屋顶，从2014年4月到2014月7月份，总共干了3个月的工程。对此证言再审申请人不予认可。3、证人麦麦提·赛麦提称已在一审中出庭作证。    

被申请人喀什金隅建设工程有限公司委托诉讼代理人发表质证意见称，对第一证人证言，证人与申请人之间有利害关系，我方不认可。第二证人证言，证人与申请人有利害关系；证人所陈述的其干活时间是2014年，**也承认申请人是在2014年进行的施工，证人不能证明申请人干完了所有工程。    

被申请人**委托诉讼代理人发表质证意见与被申请人喀什金隅建设工程有限公司一致。    

本院对以上三名证人证言的认证意见：由于三名证人均与申请人*******之间存在利害关系。且三名证人的证人证言仅能证明申请人欠他们的工钱或给申请人干活的事实，未能证明所有工程由申请人完成的事实。故本院对三名证人的证人证言不予采信。    

本院查明的事实与一、二审法院查明事实一致，本院对一、二审认定的事实予以确认。    

审理查明的事实，金隅公司（承包方）与中共莎车县委组织部、莎车县保障性住房办公室（发包方）签订“莎车县2014年第二批村级阵地建设项目二标段工程”建设工程施工合同，工期为2014年8月26日至2014年10月24日，该工程监理公司是郑州市豫通市政公用工程监理有限公司；金隅公司与杨飞（案外人）于2014年8月26日签订了内部工程承包合同，被申请人**与杨飞口头商议将部分工程转包给**，**将莎车县霍什拉甫乡5、6村以及喀群乡1村办公楼（二层）再次转包给申请人*******，并于2014年9月18日签订了合同（即复印金隅公司与发包方签订的合同只修改了发包人及承包人的签名处），合同签订后，申请人组织人员施工。**于2014年10月17日给申请人的联系单，其内容：“现在我劳动工程，霍什拉甫乡五村、六村、喀群乡壹村包工包料给霍加麦尔·亚生（森），按进度付款，你工程没有干到工程进度的时候不付款的”。涉案三个村均是二层框架结构，面积均为468平方米，价款均为579148.39元。因涉案工程施工进度缓慢，郑州市豫通市政公用工程监理有限公司于2014年10月27日给被申请人金隅公司发监理工作联系单，其主要内容为：“霍什拉甫乡4村、5村、6村，喀群乡1村…一个多月以来一直基础阶段，我监理部人员多次沟通无果，现报贵方予以处理”。郑州市豫通市政公用工程监理有限公司于2015年3月1日出具证明，其主要内容为：“莎车县霍什拉甫5村、6村，喀群乡1村干部周转房因2014年开工至停工（2014年9月-2014年11月10日）期间因进度缓慢质量差的原因，于2015年3月1日开工后由承包人霍加麦尔更换成**重新组织施工完成后续任务，我公司同意并已备案，为避免纠纷，我公司出具霍加麦尔已完成工程量证明如下：霍加麦尔于2014年9月进场于2014年11月10日（质监站停工令）离场完成工程进度如下：1、霍什拉甫5村、6村、基础完已回填至±0.00。2、喀群1村基础砼已浇完，没有折模无回填”，对此部分工程量申请人不同意进行评估鉴定，经本庭释明后仍坚持不愿意鉴定；被申请人**在一审中，提交了新疆公信达项目管理咨询有限公司及重庆凯弘工程咨询有限公司分别出具的说明，此部分工程合计价款为703507.85元、717883.87元。证人依布拉英·赛麦提、尼亚孜·麦合木提、郑勇斌证实后期工程是被申请人**结算的，劳务费也是**支付的。申请人及被申请人**均未提交支付款项的相关证据，但申请人认可**已支付105万元。    

莎车县霍什拉甫乡5村及喀群乡1村出具的证明，均证实后期是**完成的。因霍什拉甫乡5村、6村存在未按图纸施工及存在质量问题需要加固，后由莎车县建筑规划设计院出具施工缺陷处理加固图纸，对缺陷部分进行了处理加固。莎车县住房和城乡建设局于2015年4月29日作出处罚决定书，对包括霍什拉甫乡6村（一层钢筋混凝土楼板存在严重质量隐患，在下发质量整改通知书后对质量问题整改不回执未复查的情况下擅自施工造成一层的两处现浇混凝土雨棚断裂）在内的工程进行处罚2万元。    

根据当事人的再审申请及事实理由，本案争议焦点为，*******要求**支付涉案工程款有何事实和法律依据。    

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，本案中，金隅公司作为涉案工程的承包单位，将涉案工程整体转包给不具有资质的杨飞个人，杨飞又将涉案工程再次违法分包给**，**又再次将工程分包给*******个人组织进行施工。金隅公司与杨飞签订的内部承包合同违反法律禁止性规定，属无效合同。同理，*******与**签订的《合同》亦属无效合同。因*******在施工过程中进度缓慢且质量差，曾被涉案监理公司要求整改，虽然*******不承认其未按合同约定完成，但是一审法院审理期间，到庭的多名证人的证言及监理公司出具的证明能相互印证，证明*******提前退场这一事实存在。    

关于*******要求**支付涉案工程款有何事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，*******提供的证人艾麦尔·图尔荪、阿力马斯·尧力瓦斯、麦麦提·赛麦提的证言证明：劳务费均是由**结算并支付，且申请人欠他们的工钱或给申请人干活的事实，未能证明所有工程由申请人完成的事实。其次，*******施工涉案工程存在质量差的事实，由涉案工程被行政处罚与监理公司的监理单能相互印证，证明*******施工的工程既存在未按图施工，也存在质量差的问题。虽然*******对监理公司出具的证明其施工完成的工程量不予认可，但是对此部分工程量*******不同意进行评估鉴定，经一审法院释明后仍坚持不愿意鉴定，申诉阶段听证会上也未提出申请进行鉴定，且也未提供证据予以反驳。综上所述，*******要求**支付剩余工程款、违约金、保险费及保全费的诉讼请求，没有事实和法律依据，即*******在本案一、二审、再审听证会期间提供的证据不足以证明其诉讼请求成立，应当承担举证不能的不利后果，一、二审对此认定正确。    

综上，申请人*******的再审申请理由不能成立，本院不予支持。申请人*******的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条之规定，裁定如下：    

驳回再审申请人*******的再审申请。    

审判长    迪拉热木

审判员    马瑞

审判员    古丽巴哈尔

二〇二一年十一月二十五日

法官助理    祖丽皮耶姆·马木提

书记员    维尼拉·巴吐尔