某某某某、喀什金隅建设工程有限公司等某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终1099号

上诉人（原审原告）：*******，男，1973年4月10日生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区莎车县。

被上诉人（原审被告）：喀什金隅建设工程有限公司，统一社会代码916531015643764093，住所地新疆维吾尔自治区喀什市团结路187号西域中央大厦A座1单元504号。

法定代表人：许仲民，该公司经理。

委托诉讼代理人：张玲，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1967年3月22日生，住新疆维吾尔自治区莎车县。

上诉人*******因与被上诉人喀什金隅建设工程有限公司（以下简称金隅公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为案件事实清楚，不需要开庭审理，决定对本案进行书面审理。上诉人*******，被上诉人金隅公司的委托代理人张玲，**到庭接受询问。本案现已审理终结。

*******上诉请求：1、请求二审法院依法撤销莎车县人民法院2021年3月27日做出的（2021）新3125民初295号民事判决书发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人*******与被上诉人喀什金隅建设工程有限公司、**之间建设施工合同纠纷一案，经莎车县人民法院开庭审理并做出了（2021）新3125民初295号民事判决书，驳回了上诉人的诉讼请求，对此上诉人不服此判决书。上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。2014年9月18日，经被上诉人喀什金隅建设工程有限公司的同意，被上诉人**将其在被上诉人喀什金隅建设工程有限公司承包的位于莎车县霍什拉甫乡5、6村及喀群乡1村新建办公楼（二层）建筑工程以包工包料方式转包给上诉人，且上诉人与被上诉人**签订了承包合同，合同约定，工程建筑面积为1404平方米，三个村的工程款共计1767636元，上诉人如期完成了各项建筑工程任务，并将工程交付使用，但被上诉人**先后仅支付了1000000元，剩余的工程款767636元工程款至今未付，还有合同违约金249326元还未处理。但原审法院未查清事实，认定监理公司出具的证明，做出了对上诉人不利的判决，开庭之前上诉人从未见过监理公司出具的证明。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

金隅公司辩称，1、金隅公司与**、*******之间没有工程转包、分包合同关系，也未聘用二人从事工程施工，因此金隅公司对*******没有付款责任；2、金隅公司对**将工程分包给*******不知情，也未在双方签订的合同上加盖公司印章，该合同对公司不发生法律效力；3、根据一审当中双方提交的证据证明*******未全部完成所有的工程量，其所完成的部分工程量对应的工程款，**已经超付；第四、金隅公司已经向工程的实际施工人杨飞支付了所有的工程款，并且已经超付，综上上诉人要求金隅公司支付工程款无事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。

**辩称，涉案工程的工程款已经支付105万元我认可，但是剩余的工程款71余万元我不认可，我们双方都没在结算单上签字。*******只干了三个工程的基础部分，拖延了工期，施工质量也有问题。监理公司下发整改通知要求*******整改。因*******施工的质量不符合质量标准，监理公司要求*******退场，监理公司要求我把涉案工程的除基础部分以外的干完。*******只干了三个工程的基础部分工程量值57万余元，我已经超付了工程款。一审判决正确，请求二审法院驳回*******上诉请求，维持一审判决。

*******向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程承包款767636元；2．判令被告赔偿合同违约金249326元；3．由被告承担本案诉讼费及其他相关费用。

一审法院认定事实：被告金隅公司（承包方）与中共莎车县委组织部、莎车县保障性住房办公室（发包方）签订“莎车县2014年第二批村级阵地建设项目二标段工程”建设工程施工合同，工期为2014年8月26日至2014年10月24日，该工程监理公司是郑州市豫通市政公用工程监理有限公司；金隅公司与杨飞（案外人）于2014年8月26日签订了内部工程承包合同，被告**与杨飞口头商议将部分工程转包给**，**将莎车县霍什拉甫乡5、6村及喀群乡1村办公楼（二层）再次转包给原告*******，并于2014年9月18日签订了合同（即复印金隅公司与发包方签订的合同只修改了发包人及承包人的签名处），合同签订后，原告组织人员施工。**于2014年10月17日给原告的联系单，其内容：“现在我劳动工程，霍什拉甫乡五村、六村、喀群乡壹村包工包料给霍加麦尔·亚生（森），按进度付款，你工程没有干到工程进度的时候不付款的”。涉案三个村均是二层框架结构，面积均为468平方米，价款均为579148.39元。因涉案工程施工进度缓慢，郑州市豫通市政公用工程监理有限公司于2014年10月27日给被告金隅公司发监理工作联系单，其主要内容为：“霍什拉甫乡4村、5村、6村，喀群乡1村…一个多月以来一直基础阶段，我监理部人员多次沟通无果，现报贵方予以处理”。郑州市豫通市政公用工程监理有限公司于2015年3月1日出具证明，其主要内容为：“莎车县霍什拉甫5村、6村，喀群乡1村干部周转房因2014年开工至停工（2014年9月-2014年11月10日）期间因进度缓慢质量差的原因，于2015年3月1日开工后由承包人霍加麦尔更换成**重新组织施工完成后续任务，我公司同意并已备案，为避免纠纷，我公司出具霍加麦尔已完成工程量证明如下：霍加麦尔于2014年9月进场于2014年11月10日（质监站停工令）离场完成工程进度如下：1、霍什拉甫5村、6村、基础完已回填至±0.00。2、喀群1村基础砼已浇完，没有折模无回填”，对此部分工程量原告不同意进行评估鉴定，经本庭释明后仍坚持不愿意鉴定；被告**提交了新疆公信达项目管理咨询有限公司及重庆凯弘工程咨询有限公司分别出具的说明，此部分工程合计价款为703507.85元、717883.87元。证人依布拉英·赛麦提、尼亚孜·麦合木提、郑勇斌证实后期工程是被告**结算的，劳务费也是**支付的。原告及被告**均未提交支付款项的相关证据，但原告认可**已支付105万元。

另查明，莎车县霍什拉甫乡5村及喀群乡1村出具的证明，均证实后期是**完成的。因霍什拉甫乡5村、6村存在未按图纸施工及存在质量问题需要加固，后由莎车县建筑规划设计院出具施工缺陷处理加固图纸，对缺陷部分进行了处理加固。莎车县住房和城乡建设局于2015年4月29日作出处罚决定书，对包括霍什拉甫乡6村（一层钢筋混凝土楼板存在严重质量隐患，在下发质量整改通知书后对质量问题整改不回执未复查的情况下擅自施工造成一层的两处现浇混凝土雨棚断裂）在内的工程进行处罚2万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案的建设工程施工合同的效力及是否完全履行；二、原告要求二被告支付工程款有无事实和法律依据的问题。

一、涉案的建设工程施工合同的效力及是否完全履行。被告金隅公司作为涉案工程的承包单位，将涉案工程整体转包给不具有资质的杨飞个人，杨飞又将涉案工程再次违法分包给**，**又再次将工程分包给原告*******进行施工。被告金隅公司与杨飞签订的内部承包合同违反法律禁止性规定，属无效合同。而原告与被告**签订的《合同》亦属无效合同。因原告在施工过程中进度缓慢且质量差，曾被涉案监理公司要求整改，虽然原告不承认其未按合同约定完成，但到庭的多名证人的证言及监理公司出具的证明能相互印证原告提前退场这一事实，本院予以确认。

二、原告要求二被告支付工程款有无事实和法律依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从原告提交的证据来看不能证明其主张；从证人依布拉英·赛麦提、尼亚孜·麦合木提、郑勇斌的证言证实劳务费均是由**结算并支付，证人依布拉英·赛麦提证实原告找的人员不会看图纸也干不了才重新找其施工的事实；从涉案工程被行政处罚更进一步证实，涉案工程质量差的事实与监理公司的监理单能相互印证，从监理公司出具的证明内容来看，原告施工的工程既存在未按图施工，也存在质量差的问题，原告施工完成的工程量有监理公司出具的证明，原告对此未提出反驳的相关证据；且被告**提交了两个公司的询价说明，原告完成的工程量价款不超过72万元，本院参照涉案工程的经济标的投标价格地下土建价格288043元，原告自认**已支付105万元工程款，已超过其完成工程量的价款，即使全部合格，也已全部支付完毕，故原告要求二被告支付剩余工程款、违约金、保险费及保全费的请求，无事实及法律依据，对此本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告*******的诉讼请求。案件受理费13952.66元，保险费3056.99元，保全费5000元；合计22009.65元，由原告*******负担。

本院二审期间，经本院释明，上诉人*******当庭变更上诉请求为依法判令被上诉人**承担71余万元的工程款的支付责任。因金隅公司已经支付完涉案工程的工程款，所以*******不要求金隅公司承担责任。该行为系当事人对自身权利的处分，本院依法予以准许。

本院二审期间，上诉人*******除坚持其在一审中所提供证据和证明的意图及其在一审中对金隅公司、**提供的证据质证意见外，在二审中提供2组《证明》及3名证人：

第一组由21人出具的《证明》：霍加木尼亚孜·阿布拉、努尔艾合麦提·尼亚孜、麦麦提吐尔荪·吐尔荪等21人的21份涉案工地打工人出具的《证明》（原件），拟证明上述证人在涉案工地打工，*******雇佣他们干这个涉案工程，因工程款没有收到，所以工人的工钱还未发放。金隅公司对上诉人*******提供霍加木尼亚孜·阿布拉、努尔艾合麦提·尼亚孜、麦麦提吐尔荪·吐尔荪等21人出具的《证明》的质证意见：对21份证明的三性均不认可，理由：证人应当出庭接受质证，所以对未出庭作证的证言不认可，我们也无法核实其真实性，对于其中1位即将作证的证人的证言待证人出庭作证时再予以质证。**对上诉人*******提供霍加木尼亚孜·阿布拉、努尔艾合麦提·尼亚孜、麦麦提吐尔荪·吐尔荪等21人出具的《证明》的质证意见与金隅公司的质证意见一致。

本院对上诉人*******提供霍加木尼亚孜·阿布拉、努尔艾合麦提·尼亚孜、麦麦提吐尔荪·吐尔荪等21人出具的21份《证明》的质证意见的认证意见：由于该21份《证明》属于证人证言，证人未出庭作证。故本院该组证据不予采信。

第二组证据由村委会出具的《证明》三份：1、2021年5月3日，莎车县喀群乡其木都村村委会出具的《证明》，载明内容：“此有我村2014年建的2层楼工作队宿舍468平方米，本工程2014年9月份开工2015年9月份完工，建工包工头是达木斯乡4村村民*******，此证明当年在工程干活儿的艾合买提·麦麦提三个人了解情况以后出的证明。”2、2021年5月19日，莎车县霍什拉甫乡努尔巴格（5）村村民委员会出具的《证明》，载明内容：“兹有我村干部周转房一栋，两层468平方米。2014年9月份开始建设，2015年8月完成建设。根据村委会前任支部书记图尔迪·吐尔荪（已去世）和前任村委会主任麦合木提·喀伍孜（已判刑）提供的相关材料，我村委会初步核算楼房前期建设由**包工包料给达木斯乡英巴格村村民*******建设，因后期建设至完工进度较慢，上级要求任务无法按时完成。**和*******共同完成，两人之间确实存在经济纠纷，但村委会不清楚且没有人能证明该楼房最后是由谁完成建设，楼房的钱是谁出资无法确。”3、2021年5月19日，莎车县霍什拉甫乡亚尔巴格村村民委员会出具的《证明》，载明内容：“兹有我村干部周转房一套，两层468平方米。2014年9月开始建设，2015年9月份完成建设。经村委会前任支部书记吐尔荪·阿布力克木证明，楼房前期建设由老板**包工包料给达木斯乡英巴格村村民*******建设，因后期建设至完工进度较慢，上级要求任务无法按时完成，由**和*******共同完成，两人之间确实存在经济纠纷，但村委会不清楚且没有人能证明该楼房最后是由谁完成建设。”

金隅公司对上诉人*******提供第二组证据的质证意见：对三份村委会的证明真实性认可，但是对于其关联性和合法性不认可，理由：首先，对于喀群乡其木都村村委会证明，证明的内容是根据其他人的陈述，也就是传来证据。其次，该证据仅证明*******在涉案工程中当过工头，不能证明所有的工程均由其全部完成。对于其他两份村委会的证明没有经办人或负责人签字不符合证据的形式，且内容也无法证明涉案工程由*******全部施工完成的事实。喀群乡其木都村在2016年9月27日出具的证明（原件在（2016）新3125民初2838号案卷中）当中证明该村涉案工程由**全部实施竣工。**对上诉人*******提供第二组证据的质证意见与金隅公司的质证意见一致。

本院对上诉人*******提供第二组证据的认证意见：本院对该组证据由村委会出具的真实性予以确认。但是，因为三份村委会出具的《证明》均不能足以证明涉案工程是由上诉人*******独自施工完成。且喀群乡其木都村在2016年9月27日出具的证明（原件在（2016）新3125民初2838号案卷中）当中证明该村涉案工程由**全部实施竣工。故本院认定三份村委会出具的《证明》不足以证实上诉人*******要证明的问题。

第三组证据三名证人：1、证人热合木·米曼证人证言证明：（1）以前在霍什拉甫乡5村6村给上诉人打工30天，上诉人欠我7000元打工的钱。（2）当时我去的时候1层已经封顶，二楼的墙已经砌完；二楼的封顶打混凝土及其他杂活是我干的。2、证人伊卜拉伊木·霍加麦提证人证言证明：我从2014年9月到2015年春天先后给上诉人打工90天，工钱共13500元，上诉人已经给付了3500元，10000元到现在还未给付。3、证人吾休尔·纳斯尔的证人证言证明：（1）证人是上诉人的侄子，上诉人还欠其工程材料款30000元。（2）我是司机，上诉人让我拉沙石料，他欠我30000元，涉案工程从头到尾都是上诉人干的。上诉人*******对三名证人的证人证言均予以认可。

金隅公司对证人热合木·米曼的证人证言不认可，理由：1、证人与上诉人之间有利害关系；2、证人仅在工地干活30天是无法证明该工程从始至终由上诉人全部施工完的事实；对证人伊卜拉伊木·霍加麦提、证人吾休尔·纳斯尔都不认可，理由：两个证人均与上诉人有利害关系，而且证人证言与金隅公司无关。**对证人热合木·米曼的证人证言的质证意见与金隅公司质证意见一致；对证人伊卜拉伊木·霍加麦提、证人吾休尔·纳斯尔都的证人证言均不认可，理由：二名证人说的不属实，工程是我干的。证人吾休尔·纳斯尔都后期是给我干的活，不是给上诉人干的活。

本院对以上三名证人的证人证言的认证意见：由于三名证人均与上诉人*******之间存在利害关系。且三名证人的证人证言仅能证明上诉人欠他们的工钱或材料费。故本院对三名证人的证人证言不予采信。

本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由，本案二审争议焦点为：*******要求**支付涉案工程款有何事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，本案中，金隅公司作为涉案工程的承包单位，将涉案工程整体转包给不具有资质的杨飞个人，杨飞又将涉案工程再次违法分包给**，**又再次将工程分包给*******个人组织进行施工。金隅公司与杨飞签订的内部承包合同违反法律禁止性规定，属无效合同。同理，*******与**签订的《合同》亦属无效合同。因*******在施工过程中进度缓慢且质量差，曾被涉案监理公司要求整改，虽然*******不承认其未按合同约定完成，但是一审法院审理期间，到庭的多名证人的证言及监理公司出具的证明能相互印证，证明*******提前退场这一事实存在。对此，一审法院予以确认，符合法律规定。

关于*******要求**支付涉案工程款有何事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，*******提供的证人依布拉英·赛麦提、尼亚孜·麦合木提、郑勇斌的证言证明：1、劳务费均是由**结算并支付。2、证人依布拉英·赛麦提证实*******找的人员不会看图纸也干不了才重新找其施工的事实。其次，*******施工涉案工程存在质量差的事实，由涉案工程被行政处罚与监理公司的监理单能相互印证，证明*******施工的工程既存在未按图施工，也存在质量差的问题。虽然*******对监理公司出具的证明其施工完成的工程量不予认可，但是对此部分工程量*******不同意进行评估鉴定，经一审法院释明后仍坚持不愿意鉴定。且也未提供证据予以反驳。第三，**提交的新疆公信达项目管理咨询有限公司及重庆凯弘工程咨询有限公司分别出具的询价说明，证明*******完成的工程量价款不超过72万元，一审法院参照涉案工程的经济标的投标价格地下土建价格288043元，*******自认**已支付105万元工程款，已超过其完成工程量的价款，即使全部合格，也已全部支付完毕。综上所述，*******要求**支付剩余工程款、违约金、保险费及保全费的诉讼请求，没有事实和法律依据，即*******在本案一、二审期间提供的证据不足以证明其诉讼请求成立，应当承担举证不能的不利后果。因此，*******的全部诉讼请求，应予以驳回。

综上，*******的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13952.66元，由上诉人*******负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　徐　　　元　　　　华

审　　判　　员　　　赛依扑拉阿布都克热木

审　　判　　员　　　麦麦提吐　尔逊阿布拉

二 〇 二 一 年 七 月 十 五 日

书　　记　　员　　　刘　　　　　　　　丹