新疆友联建设工程有限责任公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新32民终85号 上诉人（原审被告）：新疆友联建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市绿洲北路东方城市花园17区7丘85栋2-202号，统一信用代码9165230056888200XA。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1978年1月8日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。 共同委托诉讼代理人：***，新疆玉带律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：**，男，1975年8月28日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：***，新疆吾康律师事务所律师。 上诉人新疆友联建设工程有限责任公司（以下简称友联公司）、***因与上诉人**劳务合同纠纷一案，各方均不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭，并于2023年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人***及友联公司和***的共同委托诉讼代理人***，上诉人**及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友联公司、***上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区和田市2021新32**民初1803号民事判决，改判驳回**的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由**承担。事实和理由：1．一审《评估报告书》中作出的工程价值明显依据不足，上诉人提出了异议并依要求鉴定人出庭，但该鉴定机构出庭的人员不符合法律规定的，且当庭也未就异议部分作出合理解释；2．《评估报告书》中案涉工程价值207，925.36元中，有部分分项已注明是“争议项”，在作为起诉一方的**未能提供证据证实的情况下，不应计入工程价值。综上，鉴于《评估报告书》明显缺乏依据，请法院查明案情后，对涉案项目工程重新鉴定并予以改判。 **答辩称，上诉人友联公司和***的上诉请求不能成立，案涉工程的《评估报告书》是经过合法的程序且经***友联公司确认的，一审据此《评估报告书》作出的判决是合法的。对于《评估报告书》的价格也是合法的，应驳回上诉人***、友联公司的诉讼请求。 **上诉请求，1．维持新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初1803号民事判决书第一项，撤销该民事判决第二项，改判友联公司、***支付材料费等64，179元；2．本案诉讼费由友联公司、***承担。事实与理由，1．一审认定部分事实错误，新疆百家价格评估所关于**与***、友联公司劳务合同纠纷一案设计的劳务费价值评估报告书【新百价评字（2021）第111号】、新疆百家价格评估事务所关于《对**提出的“评估报告异议书》的复议书中都明确说明评估价中207，925.36元，不包含农桥、闸口、材料费，一审将工程造价认定为220，852.96元中，仅增加了闸口12，929.6元，缺失了对施工材料费等44，179元的认定；2．一审将2万元的油卡认定由上诉人负担是错误的，该油卡***是当着现场工人的面收回的。请求人民法院依法支持上诉人上诉请求。 ***、友联公司辩称，关于案涉工程的材料费，在双方签订的《劳务承包合同》中明确约定，材料费由施工方承担，因此我方没有承担材料费用的义务；其次，关于油卡是否已经归还的问题，一审中我方提供了相应的证据，也就是收条予以证明，该证据足以证明**收到油卡且未归还油卡，综上，应驳回上诉人**的全部上诉请求。 **向一审法院诉讼请求：1．判令***、友联公司支付工程款284，426元；2．判令***、友联公司支付违约金55，000元；以上合计339，426元。3．本案诉讼费、律师代理费由***、友联公司承担。 一审法院认定事实：友联公司作为案涉工程的承包方与***是内部承包关系，***在案涉工地进行管理并施工。2020年5月3日，***以友联公司名义与**签订一份《劳务承包合同》，将友联公司承建的和田市拉斯奎镇巴什拉斯奎村斗渠防渗改造工程的4条防渗斗渠工程承包给**施工，合同约定：渠道工程按41元／平方米计算，建筑物按360元每立方米，计算；承包范围包含：图纸范围内的树根开挖、渠道清废、土方开挖、土方回填、土方外运、戈壁料填筑、修坡整形、洒水打夯、现浇混凝土板浇筑、伸缩缝勾缝及后期养护等工作；承包性质为：清包工及包含机械开挖等一切辅材；要求2020年5月31日内完成承包作业。**按照合同约定，完成了部分工程。2020年5月20日晚**与***双方因工程进度问题发生争执停止施工。2020年5月21日双方因工资结算问题发生纠纷并拨打110报警，经警方出面协调让其去劳动局解决。后经和田市劳动局协调，***向**支付工人工资61，100元、机械租赁及工资费用48，865元，共计支付109，965元。 另查明，**按照合同应施工完成9.5个建筑物，每个建筑物体积为3.78m3，工程价款计算为9.5个×3.78立方米=35.91立方米×360元每立方米，=12，927.6元。 再查明，2020年5月17日，***将一张20，000元的油卡交给**，**向***出具收据一张。2020年5月24日，***与案外人***签订《劳务承包合同》，完成剩余工程。 一审法院认为，本案争议焦点是：1．原、被告之间的合同效力问题；2．本案中承担责任主体的问题；3．履行的工程量及价款如何计算；4．对原告主张的违约金、律师代理费及各项损失的请求是否有法律和事实依据。 针对争议焦点1．原、被告之间的合同效力问题。被告***以被告新疆友联公司内部承包人的身份与原告**签订《劳务承包合同》，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的规定，原告**作为自然人，不具备劳务承包人的主体资质，故原、被告双方签订的《劳务承包合同》无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，因双方均存在违法行为，导致该《劳务承包合同》无效，故对因合同无效及工程未完工而产生的各项损失，各自承担相应的责任。 针对争议焦点2．本案中承担责任主体的问题。被告新疆友联公司作为案涉工程的承包方与被告***是内部承包关系，被告***在案涉工地进行管理并施工，因此，被告***与被告新疆友联公司应为挂靠关系，即借用资质施工。后被告***以被告新疆友联公司内部承包人的身份与原告**签订《劳务承包合同》，涉案工程的实际施工人为原告**，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，原告**的劳务已经物化到该项建设工程中，故对原告**要求被告***支付劳务费的主张，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”“借用资质”的行为违反法律强制性规定，应受到法律的否定性评价，有资质的单位若允许没有资质的个人或单位挂靠，则应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带清偿责任。被告新疆友联公司作为工程转包人依照相关法律规定应当承担连带给付责任。 针对争议焦点3．履行的工程量及价款如何计算。根据新疆百家价格评估事务所作出于2021年12月2日形成了《对**提出的“评估报告异议书”的复议书》，鉴定原告**已完成工程造价为207，925.36元，另原告按照合同施工完成9.5个建筑物12，927.6元，故原告完成工程造价为220，852.96元。被告***已向原告**支付劳务费109，965元，双方均以确认。2020年5月17日，被告***将一张20，000元的油卡交给原告**，当日原告**向被告***出具收据，原告**称其已将油卡交还被告***，但原告未向法院提交相应的证据予以证明，且合同中并未约定油料应当由被告承担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告**称已将油卡交还被告***的意见，一审法院不予采纳，该20，000元应从劳务费中予以扣除。因双方均有责任确定工程量，鉴定费应由双方平均分担，因被告***已支付鉴定费8000元，故原告**应支付被告***鉴定费4000元。 本案中，完成工程量造价为220，852.96元，现被告***已向原告**支付劳务费109，965元，油卡20，000元，即220，852.96元-109，965元-20，000元=90，887.96元，故被告***尚欠原告**劳务费90，887.96元。 针对争议焦点4．对原告主张的违约金、律师代理费及各项损失的请求是否有法律和事实依据。本案各方当事人均存在违法行为，导致合同无效，对各自的损失应当承担责任。因此，对原告**提出违约金55，000元、律师代理费及各项损失的请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、***于该判决生效后十日内向**支付剩余劳务费90，887.96元，新疆友联建设工程有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回**的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，上诉人**申请证人***·如则**提出庭作证，拟证明**向***归还了加油卡。 ***·如则**提证言为，2020年5月我在**的工地干活，当时**说***不让我们干活了，我们临走时**把油卡给了两名女同志，这两个女同志把油卡给谁了我不清楚，***和两个女同志之间是什么关系我也不清楚。 ***、友联公司质证认为，对该证人证言三性均不予认可。证人与**之间是雇佣关系，存在利害关系其证人证言不具有证明力；证人所说油卡是交给两个女同志，这也与上诉人所称油卡直接给了***事实是相矛盾的。 **质证认为，对证人证言的三性予以认可。 本院认证认为，证人与**之间是雇佣关系，存在利害关系，且该证言也不能证明**向***归还了油卡，故，对证人证言不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为，1．对**提出的《评估报告异议书”的复议书》能否作为本案的结算依据的问题；2．涉案油卡2万元的费用是否应当予以扣减的问题。 关于《对**提出的“评估报告异议书”的复议书》能否作为本案的结算依据的问题，本案中，双方就工程量、工程价款等情况存在较大争议，一审法院在双方无法达成一致意见的情况下，委托专业机构予以鉴定确有必要，双方虽就案涉工程的《评估报告》提出了异议，鉴定机构也就异议部分给出了合理的答复，因此，一审鉴定程序合法，有效，该《评估报告》应作为案涉工程的结算依据。 关于《评估报告》中59，300元“争议项”及2万元油卡费用是否应予以扣减的问题。首先，庭审中，***、友联公司认可与**签订《劳务承包合同》并认可**参与案涉工程的实际施工，**主张其完成了《评估报告》中所有的工程，而友联公司和***并不认可，但是双方并未就此提交相应的证据予以佐证，***所提交的证据不足以证明《评估报告》中“争议项”为他人施工完成；其次，**认可施工过程中曾收取***2万元加油卡，但是根据在案证据并不能证明**已经向***归还该油卡。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***所提交的证据不足以证明《评估报告》中“争议项”为第三人施工完成，**提交的证据及证人证言也不足以证明已经向***归还油卡，因此双方均应承担举证不能的不利后果，故上诉人***、**关于《评估报告》中“争议项”及2万元加油卡的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予支持。 关于本案中**所主张的材料费是否应支持的问题，**上诉称本案的材料费应当由***支付，但是在双方签订的《劳务承包合同》明确载明：“渠道工程按41元／平方米计算，建筑物按360元／每立方米，计算；承包范围包含：图纸范围内的树根开挖、渠道清废、土方开挖、土方回填、土方外运、戈壁料填筑、修坡整形、洒水打夯、现浇混凝土板浇筑、伸缩缝勾缝及后期养护等工作；承包性质为：清包工及包含机械开挖等一切辅材”，因双方已经就案涉工程中明确约定由劳务方（**）负责一切辅材，因此，上诉人**主张由***支付材料款无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审法院根据案涉工程完成工程量即《评估报告》中所载明的造价220，852.96元减去***已向**支付劳务费109，965元，再减去油卡20，000元，得出友联公司及***尚欠**劳务费90，887.96元其有事实和法律依据，处理正确。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对友联公司、***、**的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，476.68元，由上诉人新疆友联建设工程有限责任公司、***负担2，072.2元，由**负担1，404.48元。 本判决为终审判决。 审判长　王　喆 审判员　*** 审判员　杨　坤 二〇二三年三月二十日 书记员　王华娟