濮阳市市区联谊商场（原濮阳市市区华侨商业公司）、鹤壁市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）焦民再二终字第33号

申诉人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：濮阳市市区联谊商场（原濮阳市市区华侨商业公司）。

住所地：濮阳市京开大道北段路****号。

法定代表人：董心秀，该商场总经理。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：鹤壁市建筑工程公司。

住所地：鹤壁市淇滨区九洲路西段路北。

法定代表人：刘新昌，该公司经理。

委托代理人：王庆林，男，1947年3月11日出生，汉族，原系鹤壁建筑公司三处三队队长，住河南省濮阳市台前县。

申诉人濮阳市市区联谊商场（以下简称濮阳联谊商场）因与被申诉人鹤壁市建筑工程公司（以下简称鹤壁建筑公司）建筑安装工程承包合同纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（1995）濮法经一终字第4号经济判决，向该院申请再审。濮阳市中级人民法院于2000年2月29日作出（2000）濮经监字第23号驳回申诉通知书。该通知书送达后，濮阳联谊商场又向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2001年9月4日作出（2001）豫法立经字第195号驳回再审申请通知书。濮阳联谊商场继续向濮阳市中级人民法院申诉，濮阳市中级人民法院于2007年8月9日作出（2007）濮中法民监字第85号民事裁定，决定对本案进行再审。经再审，濮阳市中级人民法院于2010年10月28日作出（2007）濮中法民再终字第29号民事裁定：1、撤销该院（2007）濮中法民监字第85号民事裁定；2、恢复该院（1995）濮法经一终字第4号民事判决的执行。之后，濮阳联谊商场继续向濮阳市中级人民法院提出申诉。濮阳市中级人民法院经审判委员会讨论后，向河南省高级人民法院提出书面请示。河南省高级人民法院于2013年10月15日作出（2013）豫法立民请字第1号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人濮阳联谊商场的法定代表人董心秀，被申诉人鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

1990年9月20日，一审原告鹤壁建筑公司起诉至濮阳市市区人民法院称，1989年5月30日，该公司与濮阳联谊商场签订一份《建筑安装工程承包合同》，由该公司承建濮阳联谊商场综合服务楼一幢，总面积为1998.75平方???，工程总造价为人民币60万元。承包方式为：包工、包料、包工期；工程款拨付与结算方式为：由濮阳联谊商场预交30%备料款，其余按工程进度按时拨款，工程款拨至85%后既不再拨款，待工程交工后一次付清；违约责任规定拖欠各种应付款项，责任一方每天付拖欠部分万分之三的违约金。合同签订后，该公司按合同约定积极组织施工（该公司实际于5月2日提前进入工地）。在施工中濮阳联谊商场多方设卡，处处刁难，不按时拨付工程款，导致工程进度缓慢，最后无理驱赶该工程队施工人员，在未经该公司同意的情况下，擅自将工程包给他人施工，给该公司造成巨大经济损失。诉讼请求：1、判令濮阳联谊商场继续履行合同；2、判令濮阳联谊商场承担拖欠材料款万分之三的违约责任；3、判令濮阳联谊商场承担由此案引起的诉讼费用。一审诉讼中，鹤壁建筑公司于1991年3月1日又提出书面意见，要求濮阳联谊商场：1、按合同和法律规定，以实际工程量拨付工程款，并立即付清124016.88元；2、支付违约金22320元；3、赔偿停工损失49724.30元；4、赔偿机械损失5500元；以上四项合计人民币201561.18元。一审被告濮阳联谊商场答辩称，鹤壁建筑公司诉该商场在施工中多方设卡，处处刁难，不按时拨付工程款，导致工程进行缓慢不是事实，而是鹤壁建筑公司在施工中管理混乱，经常发生停工、窝工现象，并不按操作规程施工，影响了工程进度，责任不在该商场，该商场也已按规定将款拨给了鹤壁建筑公司，双方签订了已完工程交接手续，该商场有理由找其他工程队施工。综上所述，鹤壁建筑公司的诉讼理由不能成立。

濮阳市市区人民法院一审查明，1989年5月5日，鹤壁建筑公司与濮阳联谊商场签订了一份建筑安装工程承包合同，??同约定鹤壁建筑公司承建濮阳联谊商场综合服务楼一栋，建筑面积1998.75平方米，工程造价60万元，完工后按实际价格结算。工期为1989年5月5日至1989年10月30日。承包方式为包工、包料、包工期，物资供应一律由鹤壁建筑公司负责。工程取费标准及工程造价结算，土建部分按1984年土建定额及省现行取费标准。濮阳市1988年濮阳市材料调整系数加预算书分项材料，按实调整差价为决算依据。濮阳市如有新的材料差价系数文件按新文件执行。安装决算按省市有关取费文件决算。濮阳联谊商场预付30%的备料款，其余工程款按工程进度及时拨款，拨至85%时暂停，待工程交工后一次付清。违约责任：工程每逾期一天按工程造价的万分之二向对方支付违约金。拖欠各种应付款，责任一方向对方支付拖欠部分日万分之三的违约金。工程保修期为一年。合同签订后，工程于1989年5月5日开工，濮阳联谊商场于同年5月拨付工程款共计17万元。施工中双方又于1989年9月19日签订了座谈会纪要，变更竣工日期为1990年5月1日，逾期竣工日罚200元。1989年11月10日至1990年4月2日，濮阳联谊商场又拨付工程款158000元，并供应鹤壁建筑公司玻璃、木材、钢窗、珍珠岩、马赛克等价值33454.42元。至此濮阳联谊商场共拨付工程款328000元，供应原材料计款33454.42元，两项共计361454.42元。1990年7月18日，双方对已完成工程量进行了统计，但未进行结算。濮阳联谊商场从此未再向鹤壁建筑公司拨付工程款，鹤壁建筑公司也未再施工。后濮阳联谊商场以双方对已完工程进行验工，鹤壁建筑公司不继续施工为由，另找他人施工。鹤壁建筑公司以濮阳联谊商场不拨付工程款无法施工为由要求该商场拨付工程款，继续履行合同，为此双方形成纠纷。濮阳市市区人民法院受理此案后，于1990年9月28日会同双方当事人对已完工程量进行核实，并委托有关部门对已建工程进行核算，工程款为523953.75元。通知濮阳联谊商场提供拨款手续和鹤壁建筑公司领取原材料单据原件，濮阳联谊商场未能提供。

濮阳市市区人民法院一审认为，双方当事人签订的建筑安装工程承包合同内容合法，手续齐全，为有效合同。鹤壁建筑公司在施工中未及时提供工程进度表，应负一定责任；濮阳联谊商场收到工程进度表后，不及时拨付工程款，未征得鹤壁建筑公司的同意，将未完工程交他人施工，应负主要责任。濮阳联谊商场提出工程质量有问题，但该商场自找他人施工（现工程已完），视为对工程质量的认可。濮阳市市区人民法院于1992年5月19日作出（1992）濮市区法经判字第32号经济判决书，判决：1、鹤壁建筑公司与濮阳联谊商场签订的建筑安装工程承包合同有??；2、濮阳联谊商场欠鹤壁建筑公司工程款523953.75元，扣除已付鹤壁建筑公司工程款328000元，供应原材料折款33454.42元，由濮阳联谊商场付鹤壁建筑公司162499.33元；3、濮阳联谊商场付鹤壁建筑公司违约金29815元（自1990年7月18日至1992年5月18日，工程总造价的85%为510000元，已付361454.42元，应付148545.52元的违约金，按日万分之三计算）。以上应付款于判决生效后15日内付清。案件受理费5356元，鹤壁建筑公司负担1356元，濮阳联谊商场负担4000元；鉴定费2500元，鹤壁建筑公司和濮阳联谊商场各承担二分之一。

濮阳联谊商场不服一审判决上诉称，1、一审法院对本案两次开庭，均未进行法庭辩论程序，属违反法定程序；2、一审法院对两次工程决算结果未经当事人质证；3、关于上诉人未及时拨付工程进度款责任划分不当；4、原判认定上诉人擅自将未完工程交他人施??，应负主要责任，且视为对已建工程质量的认可是错误的；5、一审法院委托有关部门对已建工程进行核算工程款为523953.75元，不是事实，该结论系被上诉人自己找人作出的鉴定结论；6、原判适用法律不当。被上诉人鹤壁建筑公司答辩称，1、上诉人不按时拨付工程款，责任全在上诉人一方；2、双方清点工程量是为了按进度拨工程款，上诉人在未终止合同的情况下，擅自找别的工程队施工，是严重的违约行为。

濮阳市中级人民法院二审受理本案后，又委托濮阳市建行对鹤壁建筑公司所建工程进行决算，工程造价为459304.35元。经濮阳市中级人民法院二审审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

濮阳市中级人民法院二审认为，本建筑安装工程承包合同内容及主题资格合法，双方意思表示真实，应当确认有效。因该工程已由他人继续施工，且已竣工，故依法解除此合同。濮阳联谊商场未经双方协商，擅自将工程另包他人，视为对工程质量的认可，对纠纷的形成应负全部责任。原判庭审程序虽有不妥之处，但并不因此影响案件的正确审理。濮阳市中级人民法院二审于1995年4月18日作出（1995）濮法经一终字第4号经济判决书，判决：1、维持原判第一款，本合同予以解除；2、鹤壁建筑公司为濮阳联谊商场综合服务楼已完成工程量总造价为459304.35元，扣除已付工程款及供应原材料折款合计361454.42元，仍下欠鹤壁建筑公司工程款97849.93元，濮阳联谊商场应如数偿付；3、濮阳联谊商场应付给鹤壁建筑公司因其擅自解除合同给鹤壁建筑公司造成的直接经济损失50197.05元（自1990年7月18日至1995年4月18日按所欠工程款97849.93元的日万分之三计算，之后损失另计）；以上两项合计148046.98元，于本判决书生效后十日内??清。逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5356元，鉴定费2500元，合计7856元，二审案件受理费5356元，鉴定费7361.04元，合计12717.04元，均由濮阳联谊商场负担。

申诉人濮阳市联谊商场申诉称，1、原判依据鹤壁建筑公司单方提供的数字认定申诉人已支付工程款（包括建筑材料折款33454.42元）361454.42元有误。事实上申诉人于1989年拨款37万元，1990年拨款12.8万元，1989年提供建材折款4万元，1990年提供建材折款43115.84元，四项合计为581115.84元。根据以上拨款情况，工程款已经拨超，不是申诉人违约，而是鹤壁建筑公司违约，原审判决申诉人承担违约责任错误。2、关于工程造价问题，一审认定工程造价为523933.75元，二审认定工程造价为459304.35元均无事实依据。二审中，申诉人委托濮阳市定额站对已完成工程量进行了决算，工程造价为376718.34元，???审未予采纳；再审时，濮阳市中级法院按照双方当事人认可的工程量，委托河南省建设厅定额站进行鉴定，工程造价为383429.27元，但这个鉴定结果濮阳市中级法院仍没有认可。申诉人认为应以河南省建设厅定额站的鉴定数字为准来确认该工程的工程造价。被申诉人鹤壁建筑公司答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，二审对工程款鉴定合法有效，省定额站的鉴定结论与事实不符，请求维持原判。

本院再审本案过程中，双方当事人均未提供新的证据。另经质证，双方当事人对以下证据表示没有异议：1、双方当事人于1989年5月5日签订的《建筑安装工程承包合同》；据此说明双方当事人之间存在建筑安装工程承包合同关系。2、双方当事人于1989年9月19日召开的《关于华侨黄河综合楼工程进度座谈纪要》；据此说明双方当事人将竣工日期变更为1990年5月1日。3、??方当事人于1990年7月18日统计已完工程量笔录；4、一审承办法官李洪顺组织双方当事人于1990年9月28日对鹤壁建筑公司已完工程量勘验笔录；据此说明双方当事人对已完成工程量确认一致。鉴于双方当事人对上述证据均表示没有异议，故本院再审对该证据的效力予以确认。

关于鹤壁建筑公司已完成工程量的造价问题。二审诉讼中，濮阳联谊商场对一审判认定的工程款鉴定数额有异议，申请重新鉴定，二审法院于1992年11月30日委托濮阳市建行对已完工程造价进行鉴定，濮阳市建行第一次鉴定结果于1993年8月26日出具，造价为433666.39元。该鉴定结果提交当事人进行质证后，濮阳联谊商场委托濮阳市定额站对该鉴定结果进行了重新鉴定，并针对濮阳市建行作出的鉴定结果进行了审查，于1994年5月3日出具了审查意见，认为实际造价应为376718.34元，与濮阳市建行的鉴定???果差额为56948.05元。此后濮阳市建行又于1993年12月6日出具了第二个鉴定结果，造价为459304.35元。但该鉴定结果未组织双方当事人进行质证，故该鉴定结果不能作为本案的有效证据。濮阳市中级法院1996年再审本案过程中，委托河南省建筑工程标准定额站对工程造价再次进行了鉴定，该定额站于1996年11月18日作出《关于濮阳市市区华侨商业公司综合服务楼已完建筑工程造价的鉴定》，鉴定结论为：该工程已完部分工程造价为383429.27元。二审法院基于濮阳联谊商场法定代表人董心秀的申请启动了此次鉴定程序，并于1996年11月15日组织濮阳联谊商场的法定代表人董心秀和鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林到河南省建筑工程标准定额站，与鉴定机构的工作人员（省定额站副站长郜顺利）共同就已完成工程量的决算依据和取费标准等情况进行了座谈；该鉴定结果作出后，二审法院又分别组织当事人进行了质证。经质证，濮阳联谊商场的法定代表人董心秀对该鉴定结果表示没有意见；鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林对该鉴定结果提出异议称，该鉴定结果中有漏项和计算错误的，少核算了2万多元。

本院再审认为，鹤壁建筑公司虽然对该鉴定结论提出了异议，但未对其的质证意见加以举证说明，并且该鉴定结果的作出程序合法，依据充分；另外，诉讼中，二审法院就双方当事人1990年7月18日对已完成工程量进行统计的背景，于1993年10月26日对鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林进行了询问，王庆林陈述：双方对已完成工程量进行统计是看完成了多少工程量，根据统计给钱。另陈述：根据统计的工程量，濮阳联谊商场该给其38万多元。王庆林的陈述与河南省建筑工程标准定额站的鉴定结果较为接近。故该鉴定结果应当作为确定鹤壁建筑??司已完成工程量的决算依据，本院再审确认鹤壁建筑公司已完成工程量的造价为383429.27元。

关于濮阳联谊商场已拨付工程款和提供建筑材料折款的数额问题。濮阳市中级法院再审本案过程中，分别于2007年11月12日、13日和2008年1月29日组织双方当事人就工程款的拨付和建筑材料折款的情况进行了对账，并于2007年11月15日对收取建筑材料的经办人陈庆元进行了调查。濮阳联谊商场提供了鹤壁建筑公司收到工程款的收据八张，计款35万元，转账支票七张，计款13万元，现金付出单据四张，计款18000元，共计拨付工程款49.8万元；另外，濮阳联谊商场提供了鹤壁建筑公司领取建筑材料的单据32项，折款85495.84元。

濮阳联谊商场拨付工程款49.8万元所举证据有：1、鹤壁建筑公司向濮阳联谊商场出具的工程预付款、工程进度款和备料款收据八张，分别为：（1）、1989年5月5日收到料款5万元的收据；（2）、1989年5月26日收到备料款8万元的收据；（3）、1989年9月5日收到备料款4万元的收据；（4）、1989年10月31日收到工程预付款6万元的收据；（5）、1989年11月30日收到工程预付款5万元的收据；（6）、1990年3月12日收到工程进度款4万元的收据；（7）、1990年4月22日收到垫付材料款2万元的收据；（8）、1990年5月4日收到垫付材料款1万元的收据。2、濮阳联谊商场向鹤壁建筑公司拨付工程进度款和建筑材料款的转账支票七张，分别为：（1）、1989年11月1日濮阳联谊商场向鹤壁建筑公司拨付料款2.5万元的转账支票第一联（票号：068246）；（2）、1989年11月3日濮阳联谊商场向鹤壁建筑公司拨付料款3万元的转账支票第一联（票号：0608247）；（3）、1989年12月8日濮阳联谊商场向鹤壁建筑公司拨付建设款1万元的转账支票第一联（票号：0608186）；（4）、1989年12月8日濮阳联谊商场向牛孟轲预制厂拨付楼板款2万元的转账支票（票号：0608185）；（5）、1990年3月17日濮阳联谊商场向鹤壁建筑公司拨付工程进度款2万元的转账支票第一联（票号：0608188）；（6）、1990年4月9日濮阳联谊商场向牛孟轲预制厂付楼板款2万元的转账支票（票号：0608191）；（7）、1989年11月1日濮阳联谊商场向“东白仓谷令春”拨付料款5000元的转账支票。现金支出收据四张，分别为：（1）、王庆林于1990年4月23日出具的取到现金5000元的收据；（2）、濮阳市木材公司第二租赁站于1990年4月20日出具的收到鹤壁建筑公司平模押金3000元的收据；（3）、张双见于1990年5月22日向华侨公司出具的收到现金5000元的收据；（4）、张双见于1990年5月23日向华侨公司出具的收到现金5000元的收据。

经质证，鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林对濮阳联谊商场提供???拨付工程款49.8万元证据提出：该公司向濮阳联谊商场出具的八张收据表示全部认可，但提出1989年的五份收据中有一万元打收据后实际没有付款，会计吕逢智于1989年12月29日用红票进行了冲减（票号为：031291）；1990年的三份收据中1990年3月12日的4万元收据，濮阳联谊商场只付了2万元，会计吕逢智于1990年3月15日用红票进行了冲减（票号为：031403）。对于濮阳联谊商场提供的七张转账支票王庆林表示不认可，并提出该部分款项都包含在八张收据之内。针对濮阳联谊商场提供的四张现金收据，王庆林对其出具的5000元收据和濮阳市木材公司第二租赁站出具的平模押金3000元收据表示认可，对张双见出具的二张收据表示不予认可。另外，王庆林提出该公司都是先打收据，对方一次一次付款，所有付款都用的转账支票，只有其出具的5000元现金收条和模板押金3000元是现金外，其???32万元工程款全部是转账支票。

本院再审认为，针对濮阳联谊商场所举拨付工程款的证据，从字面上能够看出收据和部分转账支票有交叉（时间和金额均一致），并且濮阳联谊商场主张该商场已拨付工程款和建筑材料折款的数额已经远远超出了鹤壁建筑公司已完成工程量的实际价值，不符合交易习惯。另外，结合濮阳联谊商场提供的鹤壁建筑公司分别于1989年12月29日出具的1万元收据（票号为：031291）和1990年3月15日出具的2万元收据（票号为：031403），以及濮阳联谊商场向法院递交的申请书，能够证明该商场自认鹤壁建筑公司回转3万元的事实存在，该款应从总付款中扣除。据此，本院再审对于鹤壁建筑公司称该公司所打的35.8万元工程款收据中，其中有3万元工程款未实际到位，该公司已用红票冲回，濮阳联谊商场共拨付工程款32.8万元的质证意见予以采信。???院再审确认濮阳联谊商场在鹤壁建筑公司施工过程中共拨付工程款32.8万元，原审判决对该部分事实的认定正确。

濮阳联谊商场提供建筑材料折款85495.84元所举证据有，第一项：濮阳市市区中原钢窗厂分别于1990年3月21日、4月5日向华侨公司开具的收到钢窗款收据和华侨公司于1990年4月5日向该钢窗厂支付4000元钢窗款的转账支票，以及陈庆元和李春潮出具的收条。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供钢窗折款6000元。第二项：陈庆元于1990年3月24日出具的收到木料收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供木料折款8419.11元（包括装车费100元）。第三项：华侨公司于1990年3月24日购买松木的发票和装车费证明。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供木料折款5255.2元（包括装车费61元）。第四项：华侨公司于1990年4月5日购买落叶松的发票和陈庆元出具的收据。据此说明??商场向鹤壁建筑公司提供木料折款877.95元。第五项：郑州市塑料五厂于1990年4月8日向华侨公司出具的购买塑料管及管件款收据和结算明细，以及陈庆元于1990年4月8日出具的收到塑料管、落水管收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供塑料管及管件折款2912.92元。第六项：陈庆元和方海周于1990年4月15日分别出具的收到落水斗收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供落水斗折款120元（陈庆元、方海周各60元）。第七项：陈庆元和方海周分别于1990年4月16日和4月27日出具的塑料织袋和水斗收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供塑料织袋折款150元和水斗折款91元。第八项：山西省怀仁县陶瓷厂于1990年4月27日向华侨公司出具的购买马赛克发票和装箱费收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供马赛克折款13261.56元。第九项：华侨公司于1990年4月30日购买石油沥青的发票和???庆元于1990年4月30日出具的收到沥青4吨的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供沥青折款2480元。第十项：华侨公司于1990年5月1日购买白水泥发票和运费发票，以及陈庆元出具的收到白水泥14吨的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供白水泥折款4777.5元（包括装车费28元、运费409.5元）。第十一项：陈庆元于1990年5月2日出具的收到玻璃七件收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供玻璃折款1470元。第十二项：方海周于1990年5月3日领水斗出具的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供水斗折款30元。第十三项：陈庆元分别于1990年5月5日、5月6日领取球阀、落水斗、弯头出具的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供材料折款35.2元。第十四项：华侨公司于1990年5月6日购买三合板发票。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供三合板折款2900元。第十五项：华侨公司???1990年5月6日购买珍珠岩发票和卸车费收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供珍珠岩折款1650元。第十六项：方海周和陈庆元分别于1990年5月10日出具的收到水斗108元和铝丝线150元的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供水斗折和铝丝线折款258元。第十七项：陈庆元分别于1990年5月23日、6月3日出具的收到铝芯线150元收据和从军分区门市部取货欠款2686.45元的欠条。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供水建筑材料折款2836.45元。第十八项：李登武于1990年5月23日出具的领接水斗折款6元单据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供接水斗折款6元。第十九项：吉林省湾沟林业局濮林木器厂于1990年8月24日向华侨公司开具的购买木材发票和该商场向该木器厂支付木材款的转账支票，以及陈庆元于1990年8月24日出具的收到木料合款28446.92元的收据。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供木材折款28446.92元。第二十项：濮阳市建筑材料公司供应站于1990年12月22日向油建供应站出具的发票。据此说明该商场向鹤壁建筑公司提供水白水泥折款19元。第二十一项：濮阳市市区法院宋同焕法官在执行本案过程中，于1996年5月7日执行濮阳联谊商场物品折款2380元清单。据此说明该商场已履行债务2380元。

经质证，鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林对濮阳联谊商场提供的建筑材料折款85495.84元证据中的第二项、第六项证据中陈庆元出具的收据、第七项证据中方海周出具的收据、第十项、第十一项、第十二项、第十三项证据中陈庆元于1990年5月5日出具的收据、第十六项证据中陈庆元出具的收据、第十七项证据中陈庆元于1990年6月3日出具的欠条表示认可，故本院再审对该部分证据的效力予以确认。

鹤壁建筑公司的委托代理人王庆林对濮阳联谊商场提供的其余建筑材料折款证据提出了异议：第一项证据，对钢窗部分的单据不认可，但承认该公司使用了濮阳联谊商场购进的钢窗，在原审时该公司就承认使用钢窗折款5194.34元，并提出这个数额是该公司预算的；对第三项证据表示不认可，称该公司没有使用该部分木料；对第四项证据表示不认可，称不是陈庆元写的条；对第五项证据表示不认可，但承认使用了落水管、弯头等，共计折款624.64元；第六项证据中对方海周出具的收据表示不认可；对第七项证据中陈庆元出具的收据认为内容有改动，不予认可；对第八项证据称该公司承认使用了濮阳联谊商场购买的马赛克，但认为没有那么多，仅用了6876.71元的货；对第九项证据称对收到四吨沥青的事实表示认可，但提出沥青又被濮阳联谊商场抢走了，并提供了濮阳市公安局市区公安分局中原路派出所的证明；对第十三??证据中陈庆元于1990年5月6日出具的收据表示不予认可；对第十四项证据称该公司承认使用了濮阳联谊商场提供的三合板，但按照预算没有这么多钱，该公司预算396.58元；对第十五项证据称该公司承认用了濮阳联谊商场提供的珍珠岩，总折款是3684.2元。对第十六项证据中方海周的收据表示不认可，称不是方海周的签字；对第十七项证据中陈庆元于1990年5月23日出具的收据表示不予认可；对第十九项证据表示不予认可，称收据中不是陈庆元书写的；对第二十项证据表示不予认可，称不知道是谁收的货。

本院再审认为，针对濮阳联谊商场所举建筑材料折款的证据，第一项证据，鹤壁建筑公司虽然提出了异议，但该公司承认使用了濮阳联谊商场购进的钢窗，仅承认使用钢窗折款5194.34元。对此，该公司并未举出相应的证据加以证实，并称这数字是该公司预算出来的??濮阳联谊商场购买钢窗付款的相应票据，相互印证，能够证实该商场购买钢窗支出6000元的事实，故本院再审对该项证据的效力予以确认。第三项证据，鹤壁建筑公司表示不认可，称该公司没有使用该批木材。对此，濮阳联谊商场未举出鹤壁建筑公司收到该批木材的相关证据，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第四项证据，鹤壁建筑公司表示不认可，称不是陈庆元写的条；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中，于2007年11月15日对陈庆元进行了调查，陈庆元否认收到松木的收据系其书写，濮阳联谊商场亦未对陈庆元收到该批木材的事实加以举证说明，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第五项证据，鹤壁建筑公司虽然表示不认可，但承认使用了落水管、弯头等，共计折款624.64元；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中对陈庆元进行了调查，陈庆元承认收到塑料管、落水管的收据系其出具的；该收据能够与濮阳联谊商场提供的购货发票相互印证，能够证明该商场提供塑料管、落水管及管件折款2912.92元的事实，故本院再审对该项证据的效力予以确认。第六项证据中，鹤壁建筑公司对方海周出具的收据表示不认可，对此，濮阳联谊商场未对该收据系方海周出具的事实加以举证说明，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第七项证据中陈庆元出具的收据，鹤壁建筑公司认为内容有改动，不予认可；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中对陈庆元进行了调查，陈庆元承认该收据落款的名字系其所签，但提出该收据下边大写数字“壹佰”不是其所写，“伍拾”是其写的。该证据仅能证明濮阳联谊商场提供塑料织袋折款50元的事实，故本院再审对该证据的部分效力予以确认，应以陈庆元认可的50元予以确认。第八项证据，鹤壁??筑公司承认使用了濮阳联谊商场购买的马赛克，但认为没有那么多，仅用了6876.71元的货；对此，濮阳联谊商场没有证据证明鹤壁建筑公司足量使用了13261.56元的马赛克，故本院再审对该项证据的效力不予确认，仅对鹤壁建筑公司自认使用了价值6876.71元马赛克的事实予以确认。第九项证据，鹤壁建筑公司称对收到四吨沥青的事实表示认可，但提出沥青又被濮阳联谊商场抢走了，并提供了濮阳市公安局市区公安分局中原路派出所的证明，该证据能够证明该公司的质证意见，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第十三项证据中陈庆元于1990年5月6日出具的收据，鹤壁建筑公司表示不予认可；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中对陈庆元进行了调查，陈庆元承认该收据落款的名字系其所签，故本院再审对该项证据的效力予以确认。第十四项证据，鹤壁建筑公司承认使??了濮阳联谊商场提供的三合板，但按照预算没有这么多钱，该公司预算396.58元；结合该公司提供的濮阳市公安局市区公安分局中原路派出所的证明，能够证实濮阳联谊商场将48扇门抢走的事实，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第十五项证据，鹤壁建筑公司承认用了濮阳联谊商场提供的珍珠岩，总折款是3684.2元。鹤壁建筑公司自认的数额与该项证据证明的数额较为接近，故本院再审对该项证据的效力予以确认。第十六项证据中方海周的收据，鹤壁建筑公司表示不认可，称不是方海周的签字；对此，濮阳联谊商场对于该收据是否方海周出具未加以举证说明，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第十七项证据中陈庆元于1990年5月23日出具的收据，鹤壁建筑公司表示不予认可；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中对陈庆元进行了调查，陈庆元亦否认该收据系其出具；濮阳联谊商场未举出该收据系陈庆元出具的相应证据，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第十九项证据，鹤壁建筑公司表示不予认可，称收据不是陈庆元书写的；对此，濮阳市中级法院再审本案过程中对陈庆元进行了调查，陈庆元亦否认该收据系其出具；濮阳联谊商场未对该收据系陈庆元出具加以举证说明，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第二十项证据，鹤壁建筑公司表示不予认可，称不知道是谁收的货。对此，濮阳联谊商场未对该笔货物系鹤壁建筑公司使用的事实加以举证证实，故本院再审对该项证据的效力不予确认。第二十一项证据，该证据系本案二审判决生效后，鹤壁建筑公司申请濮阳市市区法院强制执行过程中所执行的物品折价款，该款不属于鹤壁建筑公司施工过程中发生的款项，与本案的事实认定不具有关联性，故该证据的效力在???案中不予确认。

根据双方当事人的举证、质证情况，本院再审对濮阳联谊商场在鹤壁建筑公司施工过程中提供建筑材料折款37249.09元的事实予以确认。

本院再审本案过程中，依职权调查审核证据有：1、鹤壁市人民政府办公会议纪要（分别为鹤政办公会【2005】52号和鹤政办公会【2007】35号）；2、从鹤壁市工商行政管理局专业分局调取鹤壁建筑公司的工商登记档案；据此证明鹤壁市人民政府分别于2005年11月29日和2007年6月21日召开市长办公会议，决定对鹤壁建筑公司按照“资产重组、债务分解”的方案进行了改制，该公司的新区办公楼、两辆办公用小汽车和实验室设备、构件厂设备、项目部设备，以及债权等部分资产，由新组建的“河南金茂建筑工程有限公司”接收；并证明鹤壁建筑公司自2005年4月25日至今未进行企业法人年检，但该公司的法人资格依法存在。3、从濮阳市工商行政管理局华龙分局调取的濮阳联谊商场的工商登记档案；据此证明濮阳联谊商场自1998年3月31日至今未进行企业法人年检，该商场的法人资格依法存在。

经质证，双方当事人对本院依职权调查审核的证据均表示没有异议。故本院再审对该证据的效力予以确认。

经庭审质证，依据有效证据本院再审确认的案件事实中，关于1989年5月5日，鹤壁建筑公司与濮阳联谊商场签订了一份建筑安装工程承包合同，合同约定鹤壁建筑公司承建濮阳联谊商场综合服务楼一栋，建筑面积1998.75平方米，工程造价60万元，完工后按实际价格结算。工期为1989年5月5日至1989年10月30日。承包方式为包工、包料、包工期，物资供应一律由鹤壁建筑公司负责。濮阳联谊商场预付30%的备料款，其余工程款按工程进度及时拨款，拨至85%时暂停，待???程交工后一次付清。违约责任：拖欠各种应付款，责任一方向对方支付拖欠部分日万分之三的违约金。工程保修期为一年。合同签订后，工程于1989年5月5日开工，濮阳联谊商场于同年5月拨付工程款共计17万元。施工中双方又于1989年9月19日签订了座谈会纪要，变更竣工日期为1990年5月1日。1989年11月10日至1990年4月2日，濮阳联谊商场又拨付工程款158000元，至此濮阳联谊商场共拨付工程款328000元。1990年7月18日，双方当事人对已完成工程量进行了清点统计，但未进行结算。濮阳联谊商场从此未再向鹤壁建筑公司拨付工程款，鹤壁建筑公司也未再施工。后濮阳联谊商场以双方对已完工程进行验工，鹤壁建筑公司不继续施工为由，另找他人施工。鹤壁建筑公司以濮阳联谊商场不拨付工程款无法施工为由要求该商场拨付工程款，继续履行合同，为此双方形成纠纷的事实与原审判???认定的案件事实相一致。另查明：1、濮阳市中级人民法院1996年再审本案过程中，委托河南省建筑工程标准定额站对鹤壁建筑公司已完成工程造价进行鉴定，该定额站于1996年11月18日作出《关于濮阳市市区华侨商业公司综合服务楼已完建筑工程造价的鉴定》，结论为：该工程已完部分工程造价为383429.27元。2、濮阳联谊商场在鹤壁建筑公司施工过程中已拨付工程款328000元、提供建筑材料折款37249.09元，两项合计365249.09元。3、濮阳联谊商场自1998年3月31日至今未进行企业法人年检；鹤壁市人民政府分别于2005年11月29日和2007年6月21日召开市长办公会议，决定对鹤壁建筑公司按照“资产重组、债务分解”的方案进行了改制，鹤壁建筑公司自2005年4月25日至今未进行企业法人年检。

本院再审认为，鹤壁建筑公司与濮阳联谊商场于1990年7月18日就已完成工程量进行清点后???濮阳联谊商场将剩余工程另包他人施工，且已竣工，双方当事人之间签订的《建筑安装工程承包合同》已无继续履行的可能，故原审判决将该合同予以解除是正确的。关于鹤壁建筑公司已完成工程量的造价问题。二审诉讼中，根据濮阳联谊商场的申请，二审法院于1992年11月30日委托濮阳市建行对已完成工程量造价进行了鉴定，濮阳市建行于1993年2月6日作出鉴定，结论为459304.35元。二审法院采纳了该鉴定结果，但该鉴定结果未组织双方当事人进行质证，故该鉴定结果不能作为本案的有效证据。濮阳联谊商场申请再审过程中，又申请重新进行工程量造价鉴定，二审法院又委托河南省建筑工程标准定额站对工程造价再次进行了鉴定，该定额站于1996年11月18日作出《关于濮阳市市区华侨商业公司综合服务楼已完建筑工程造价的鉴定》，鉴定结论为：该工程已完部分工程造价???383429.27元。此次鉴定程序系濮阳联谊商场法定代表人董心秀申请而启动的。二审法院委托鉴定后，于1996年11月15日组织濮阳联谊商场法定代表人董心秀、鹤壁建筑公司委托代理人王庆林到河南省建筑工程标准定额站，与鉴定机构的工作人员（省定额站副站长郜顺利）共同就已完成工程量的决算依据和取费标准等情况进行了座谈；该鉴定结果作出后，二审法院又分别组织当事人进行了质证。经质证，鹤壁建筑公司虽然对该鉴定结论提出了异议，认为此鉴定结论有漏项和计算错误之处，少核算了2万多元。对此，鹤壁建筑公司未提供相应的证据予以证实，故本院再审对其的该项质证意见不予采纳。此次鉴定程序合法，依据充分，该鉴定结果应当作为确定鹤壁建筑公司已完成工程量的决算依据，本院再审确认鹤壁建筑公司已完成工程量的造价为383429.27元。申诉人濮阳联谊??场要求按该鉴定结果为决算依据的申诉理由成立，本院再审予以支持。关于濮阳联谊商场应否承担违约责任的问题。本案中，濮阳联谊商场未经协商，擅自将工程另包他人施工，显属违约行为，该公司应按合同约定承担违约责任。经审查，双方当事人所签订《建筑安装工程承包合同》生效后，鹤壁建筑公司遵守合同约定按时开工，而濮阳联谊商场未按合同约定的30%拨足备料款，截止1990年7月18日双方当事人对已完成工程量进行清点统计之日，该商场仍拖欠工程款18180.18元，故濮阳联谊商场应从1989年5月5日起至1990年7月18日止，按其拖欠工程款数额的日万分之三支付违约金，即：2367.06元【18180.18元×0.0003(日万分之三)×434天=2367.06元】。申诉人濮阳联谊商场称根据拨款情况，工程款已经拨超，该商场不应当承担违约责任的申诉理由不能成立，本院再审不予支持。原审判???认定部分事实错误，判决不当，依法应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持濮阳市中级人民法院（1995）濮法经一终字第4号经济判决第一项，撤销第二项、第三项；

二、撤销濮阳市市区人民法院（1992）濮市区法经判字第32号经济判决第二项、第三项；

三、鹤壁市建筑工程公司为濮阳市市区联谊商场综合服务楼已完成工程量造价为383429.27元，扣除濮阳市市区联谊商场已拨付工程款及供应材料折款365249.09元，仍下欠工程款18180.18元，该商场于本判决生效后五日内向鹤壁市建筑工程公司支付；

四、濮阳市市区联谊商场于本判决生效后五日内向鹤壁市建筑工程公司支付违约金2367.06元；

五、驳回鹤壁市建??工程公司的其他诉讼请求。

如果濮阳市市区联谊商场未按照上述第三项、第四项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费5356元，一审鉴定费2500元，二审诉讼费5356元，二审鉴定费7361.04元，合计20573.04元，均由濮阳市市区联谊商场负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳　涛

审　判　员　　徐世魁

代理审判员　　毕　蕾

二〇一四年四月十七日

书　记　员　　ＸＸ阳