新疆阡陌建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新民终337号

上诉人（原审被告）：新疆阡陌建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区龙盛街**中央公园商住小区**服务型公寓**。

法定代表人：谢国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。

委托诉讼代理人：扈玥，国浩律师（乌鲁木齐）事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：常雪娇，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑秀，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：攀枝花公路桥梁工程有限公司，住所地四川省攀枝花市攀枝花大道东段******。

法定代表人：彭建红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴明全，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山**绿城广场写字楼****v>

法定代表人：汪有元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐云龙，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许令雅，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：毛跃新，男，1972年12月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。

委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。

委托诉讼代理人：扈玥，国浩律师（乌鲁木齐）事务所实习律师。

上诉人新疆阡陌建设工程有限公司（以下简称阡陌公司）因与被上诉人***、攀枝花公路桥梁工程有限公司（以下简称攀枝花公司）、乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司（以下简称城交投公司）及原审被告毛跃新建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人阡陌公司的委托诉讼代理人刘龙萍、被上诉人***及其委托诉讼代理人郑秀、被上诉人攀枝花公司的委托诉讼代理人吴明全、被上诉人城交投公司的委托诉讼代理人唐云龙、许令雅、原审被告毛跃新的委托诉讼代理人刘龙萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

阡陌公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，对本案依法改判或发回重审（不服金额16，393，260.77元）。事实和理由：一、一审判决阡陌公司向***支付工程款15，879，630.84元及利息513，629.93元错误。第一，一审法院认定***为案涉工程实际施工人缺乏依据。案涉工程由阡陌公司完成施工，***从未向一审法庭提供案涉工程施工过程的资料，也未提供其已支付案涉工程的人工费、材料费、机械费等相关证据。第二，一审法院依据***提交的2020年6月电子图认定其为案涉工程实际施工人并以此作为鉴定案涉工程造价的依据错误。2017年8月案涉工程开始施工，2019年11月施工完毕，***提交的图纸是在施工完毕半年后由城交投公司工作人员董亮发送其邮箱，并非开工前或施工过程中形成，且2020年6月的电子图没有经过任何部门审核通过，不能作为施工依据及鉴定依据。第三，一审法院计算工程款利息错误。根据《公路工程竣（交）工验收办法》规定，公路工程分为交工验收（交工验收需经试运营两年）和竣工验收两个阶段。涉案工程2019年11月施工完毕进入交工验收程序后需进行两年的试运行，2021年11月交工验收程序届满。一审法院自2019年11月16日起算利息错误应当纠正。第四，一审法院未采纳城交投公司有关工程款的结算意见错误。一审法院未明确城交投公司与攀枝花公司签订《2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）工程二标段施工合同》（以下简称施工合同）是否有效，即使上述施工合同被确认无效，根据司法解释的规定本案工程款结算应当参照城交投公司与攀枝花公司签订的施工合同按结算价乘以87.5％的约定结算工程款。二、一审法院认定城交投公司在本案中不欠付工程款错误。城交投公司提交的施工合同证明该合同涉及五条公路，其中一条公路因城交投公司自身原因放弃施工，其余四条公路在2019年11月均已施工完毕并交付城交投公司进入交工验收程序，工程款估算价360，000，000元。***及城交投公司均提交了城交投公司累计向攀枝花公司付款39，637，902.66元的凭证，证明案涉工程在已完工的情况下，城交投公司付款仅占估算价10％左右，存在拖欠工程款的事实。

***辩称，一、***系案涉工程的实际施工人。首先，根据毛跃新与***的多次通话录音以及短信，可以充分证明毛跃新在与***通话时，明确认可涉案工程系由毛跃新分包给***实际施工，毛跃新系阡陌公司员工，其履行职务行为而产生的法律后果由阡陌公司承担。其次，城交投公司建设部部长董亮与***的微信聊天记录、城交投公司工地代表史靖杰与***的通话录音以及现场监理韩新田出具的证明等，均充分证实涉案工程由***独立完成至验收交付使用的事实。再次，阡陌公司在二审中提供三份与***的结算单，证明阡陌公司已向***结算的工程款具体金额为14，700，000元，该三份结算单显示阡陌公司需就涉案工程与***之间办理结算，阡陌公司在与***结算时扣除工程款的3％作为管理费，充分证明***就是涉案公司的实际施工人。二、***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，其劳动成果已物化为涉案工程，且涉案工程已验收合格并投入使用，***向阡陌公司主张支付工程款的条件已成就。涉案工程由乌鲁木齐农村公路质量监督办委托新疆运达交通投资建设有限责任公司检测，检验合格报告出具日期为2019年11月15日，故阡陌公司应向***支付工程款的条件已成就。三、关于应付款、已付款及欠付款金额。***与阡陌公司之间对于工程价款计算标准没有协议约定，在一审中各方当事人均一致认可涉案工程尚未办理结算，***作为实际施工人就涉案工程造价申请司法鉴定，根据鉴定意见以及一审判决案涉工程应付工程款为28，602，612.66元，已付工程款为14，259，000元（14，700，000元-14，700，000元×3％），未付工程款为14，343，612.66元。四、关于欠付工程款利息。一审法院以2019年11月16日作为起算点，按照同期贷款市场报价利率标准判令阡陌公司支付利息符合法律规定，阡陌公司与城交投公司在一审中认可涉案工程在2019年11月份投入使用，故一审法院从2019年11月15日次日起计算欠付工程款利息有事实依据。

攀枝花公司辩称，***不是案涉工程的实际施工人，请二审法院驳回阡陌公司对攀枝花公司的上诉请求。

城交投公司辩称，一、***提供的证据无法证明其确为本案实际施工人，也无法证明其施工的工程量。***与董亮的微信记录仅为双方对图纸的确认，并非对***实际施工情况和工程量的确认。史靖杰与***的通话录音系***起诉之后形成，其性质属于证人证言，史靖杰并未出庭作证，该证据不能作为认定***实际施工人身份的依据。证人韩新田、马新、曹燕军的陈述具有强烈的主观猜测，不能证明***是实际施工人。二、城交投公司与攀枝花公司签订的施工合同中已明确约定工程款的结算方式，无需对案涉工程进行工程造价鉴定。三、一审法院认定城交投公司和攀枝花公司之间未结算的情况属实，因此阡陌公司要求城交投公司在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实及法律依据。城交投公司与攀枝花公司签订的施工合同约定，城交投公司仅向攀枝花公司进行结算支付。根据《公路工程竣（交）工验收办法》的规定：“公路工程分为交工和竣工验收两个阶段，竣工验收应具备的条件包括但不限于：通车试运营2年后；工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告等”。因案涉工程并未竣工验收合格，城交投公司有权依照合同约定以及法律规定至竣工验收合格并审核结算后再支付工程款。综上，阡陌公司的上诉请求并无依据，应当予以驳回。

毛跃新述称，同意阡陌公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1．毛跃新、阡陌公司、攀枝花公司共同给付拖欠的工程款26，447，018.18元；2．毛跃新、阡陌公司、攀枝花公司共同支付拖欠的工程款利息3，557，121.50元，以上合计30，004，139.68元；3．城交投公司对以上债务在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2017年6月21日，攀枝花公司中标城交投公司发包的“2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）工程二标段”。2017年7月5日，城交投公司（发包人）与攀枝花公司（承包人）签订的施工合同约定：城交投公司为实施2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）工程二标段，已接受攀枝花公司为该项目二标段施工的投标，双方共同达成如下协议。一、关于项目施工内容：1．项目名称：柴窝堡至盐湖道路、道路级别：二级、路基宽度：12m、建设总里程：31.24KM；2．项目名称：大莲湖至三个山旅游公路一、道路级别：二级、路基宽度12m、建设总里程6.9KM；3．项目名称：大莲湖至三个山旅游公路二、道路级别：二级、路基宽度12m、建设总里程7.08KM；4．项目名称：陈麻子村至雷家沟公路、道路级别：三级、路基宽度8.5m、建设总里程4.41KM；5．东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路、道路级别：三级、路基宽度：8.5m、建设总里程14.49KM；合计建设总里程64.12KM。二、关于项目计价方式：本合同投资暂估价360，000，000元，本合同最终投标费率为87.50％；暂估合同总价315，000，000元，暂估不含税价283，783，780元，暂估税金31，216，220元。本合同工程费用为交通运输行政主管部门批复的每一条公路项目施工图设计预算中的建筑安装工程费总额乘以投标费率【本工程包括完成本项目所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、保险、安全与文明施工、各类临时工程（含临时道路、临时用地、临时电力、临时给排水、临时通讯等）及措施费、为本工程顺利开工需办理的各种手续费、竣工文件编制费，以及企业管理、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险，上述费用发包人不另行支付】。三、关于项目经理及总工的约定：承包人项目经理：施瑞、李永禄；承包人总工：杨庆良、孙云华。合同还约定：合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。合同落款处，城交投公司在发包人处加盖公司印章，楼超在法定代表人或其委托代理人处加盖个人印章；攀枝花公司在承包人处加盖公司印章，彭建红在法定代表人或其委托代理人处加盖个人印章并签字。

2018年12月24日，城交投公司（甲方）与攀枝花公司（乙方）签订《达坂城区旅游公路暨农村公路项目二施工工期延期协议》约定：依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规，甲乙双方经过协商就“达坂城区旅游公路暨农村公路项目二”延期事宜达成一致，特签订本协议，以资信守。一、由甲方发包、乙方承包的“达坂城区旅游公路暨农村公路项目二”，施工合同签订日期为2017年7月5日，建设工期为18个月，因2018年PPP项目暂停重新上报，未能按计划工期完成，经双方协商后，工期顺延至2019年10月31日。二、“达坂城区旅游公路暨农村公路项目二”施工工期适用本协议，本协议未约定事宜以施工合同、招标文件为准。三、本协议一式十份，甲乙双方各执五份，经甲乙双方盖章，法定代表人签字之日起生效。四、其他未尽事宜由甲乙双方协商签订补充协议。

攀枝花公司（甲方）总承包上述工程，与阡陌公司（乙方）签订《新疆乌鲁木齐市旅游公路建设工程合作协议书》约定：甲、乙双方经友好协商，根据相关法律规定，本着平等自愿、公平守信、互利有偿、共同发展的原则，就合作共同实施本合同所涉建设工程项目达成如下协议，供双方共同遵守。一、项目概况。1．工程名称：新疆乌鲁木齐市旅游公路建设工程。2．工程地点：新疆乌鲁木齐市。3．合同工期总日历天数18个月。4．签约合同价为360，000，000元。5．工程内容及范围：柴窝堡至盐湖道路，路线全长31.24KM，宽12m；大莲湖至三个山旅游公路一，路线全长6.9KM，宽12m；大莲湖至三个山旅游公路二，路线全长7.08KM，宽12m；陈麻子村至雷家沟公路，路线全长441KM，宽8.5m；东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路，路线全长14.49KM，宽8.5m；包括路基路面、涵洞等工程。二、合作方式。1．甲、乙双方共同以甲方名义成立工程项目部负责项目实施，甲方指派项目经理对项目实施进行全面监管，指派财务人员对财务工作进行管理。项目部其他人员由乙方指派，指派的人员应具有完成本项目所需的资格、能力和经验，乙方指派人员中职务为项目部常务副经理、项目总工、财务负责人的人员其相关信息应报甲方备案。甲方指派人员原则上不干涉乙方开展正常工作，但对项目实施的主要流程和内容有监督权及知情权。2．甲方收取本项目与业主方结算总价的1.3％作为项目管理费，该费用由甲方在项目资金中根据计量款按比例进行划扣；其他一切与项目有关的支出和费用由乙方承担。甲方有权主张本项目甲方与建设方签订合同的所有权利，有权监督合同执行。甲方有权在项目实施过程中根据甲方公司项目监管办法对乙方的经营管理活动进行监督管理，有权对乙方下达工作指令。甲方的监管办法与本协议具有同等的法律效力。甲方派驻人员的薪酬由乙方承担，薪酬标准为项目经理每月20，000元，财务人员每月15，000元，支付时间从人员进场之日起至项目交工（公路工程）竣工（市政工程）验收后三个月（如特殊情况，工程实质性完工短时间内不能交竣工验收另行协商）并与甲方办理完结算为止。冬休期按此标准正常支付。乙方所提供的主要管理人员在施工过程中因业务能力低，不能胜任工作的，甲方有权要求乙方立即撤换。如乙方未经甲方同意擅自更换派驻的主要管理人员，每更换一人，乙方自愿向甲方支付100，000元的更换费用。甲方派驻人员及其他甲方人员不得向乙方索取红包等钱财物品。双方认为应当由甲方或以甲方名义实施或办理的其他事宜。四、乙方权利义务。1．乙方应全面履行甲方与建设方签订的合同，严格执行合同中的各项条款，服从业主、监理方指令和要求，确保合同目标的实现。2．乙方自愿自行承担本项目中属于甲方的义务和责任（包括但不限于甲方与建设方签订的工程施工合同及补充合同、关联合同、相关法律文书及有关法律法规规定的应由甲方承担的义务和责任）。3．乙方不得以甲方或项目部名义从事担保、借贷融资活动，不得以甲方或项目部名义从事与项目无关的活动。4．未经甲方同意，乙方不得擅自转让本合同的权利或义务，不得将项目转包、部分或者全部分包给第三方，如乙方违反此义务造成的工程延期交付，工程质量不符合业主验收标准等其他任何不利影响造成的后果由乙方承担。5．乙方有义务接受甲方按照甲方公司的监管办法对项目进行监管，甲方对乙方进行项目运行检查时，乙方应无条件配合及协助。6．乙方不得向甲方派驻人员及其近亲属支付钱物或进行商业贿赂，不得允许甲方派驻人员及其近亲属以实名、挂名等任何形式参与项目建设。五、合同及施工管理。1．与项目有关的劳务分包、设备租赁、材料采购、检测鉴定等事项必须签订书面合同，对劳务分包、主要材料采购、大型设备租赁必须提交合同原件及附件（如有），按照甲方合同审批流程进行申报审批，其他合同由乙方提交合同原件及附件（如有）一份给甲方进行备案，甲方应以备案的合同作为中期进度款支付依据。2．项目应由乙方建立合同台账、材料出入库台账、设备租赁台账、项目工程进度和计量台账、劳务材料机械结算台账。每月月底对劳务分包按月据实收方，对完成的工程量、领用材料、工程质量进行确认和验收，办理中期计价结算。材料采购和机械租赁在月底根据实际情况办理中期计价结算，中期计价结算作为中期进度款支付依据。3．乙方应在项目开工前对成本进行预测，并将成本预测资料上报甲方备案，成本预测资料作为中期进度款支付依据。4．项目部使用的印鉴章按照甲方公司规定及法律规定申请、刻制、管理、使用。5．乙方负责建立健全质量保证体系，严格执行施工过程中的质量控制。本项目如出现工程质量问题和发生一切经济损失均由乙方自行负责并承担所有费用。6．乙方负责建立健全项目实施安全保证体系，加强项目安全管理工作，项目部必须设置专职安全管理人员负责项目安全管理工作，杜绝事故发生。本项目安全管理工作及安全责任完全由乙方负责，发生安全事故产生全部责任和损失由乙方承担。7．乙方应按照法律法规、当地政府和业主要求按期足额发放农民工工资。8．乙方在施工期间，甲方可根据需要每月对项目现场管理和经营活动进行检查。9．若发生与本项目有关的诉讼、仲裁，乙方必须将详细情况及有关法律文书及时上报甲方法律事务部审查并备案。六、财务管理及费用承担。1．为确保本工程顺利实施，乙方向甲方交纳的2，200，000元风险保证金，甲方出具收据。风险保证金在甲方与招标人签订的施工合同履约完成且乙方对该项目对外债务全部付清，由甲方无息退还至乙方账户。2．项目部的银行账户原则上由甲、乙双方共同管理，财务实行收支两条线，由乙方自行垫支的费用应先进入项目共管账户，然后根据工程实际需要支付，在签订本合同前乙方已垫付的款项应将支付凭证交于甲方财务审核并备案。3．因项目成本而开具的发票必须满足国家税务机关的要求，包括人工费等项目成本发票开具总额度原则上不超过项目总造价。4．项目每期计量款或者其他收入（预付款、借款等）支付到共管账户后，乙方应按照甲方规定的资金支付申报程序上报甲方，经甲方批准后予以支付，做到所有支付款项均有合法依据。项目资金应优先支付项目人工费。5．甲方应将乙方承担的管理费和甲方派驻人员薪酬在项目每期计量支付款或者其他收入（预付款、借款等）中按比例统一划扣并支付。派驻人员的差旅费、通信费、生活费、办公费用根据工作岗位需要由乙方核定报销额度。如发生逾期支付，每逾期一日，按逾期支付金额的千分之一支付逾期违约金。甲方有权用项目资金中应付乙方的工程计量款直接划扣后支付。6．业主拨付的该项目预付款只能用于本项目建设材料、设备、机械、人工等费用，乙方不得挪作他用，如有违反，乙方应支付甲方与挪用金额等额的违约金，同时乙方应无条件立即返还该款并在甲方监督下用于原有用途。7．甲方负责协调项目相关人员在履约检查时到场，由此产生的差旅费、加班费等相关费用由乙方承担。8．乙方不按甲方要求进行资金支付申请、无合同和结算依据、票据不符合要求的，甲方有权拒绝乙方的资金支付申请。9．工程竣工验收合格后，约定的保修责任履行完毕，甲乙双方对项目收支进行最终结算，结算无误后由双方签字确认，办理末次支付手续。10．乙方在财务管理上必须服从甲方公司的财务会计管理办法，财务会计管理办法与本协议具有同等的法律效力。七、违约责任。1．乙方擅自将本项目进行转包，甲方有权直接终止本协议，期间发生的所有损失由乙方承担，乙方已支付的各项费用支出不予退还。同时，根据情节严重给予甲方10，000元-100，000元违约金。2．若因工程进度出现滞后或出现工程质量问题或施工安全存在严重隐患，甲方有权要求乙方限期改正或停工整改，如乙方在规定整改期限内仍达不到甲方要求，给甲方造成不良影响（包括但不限于甲方被业主处罚、甲方在当地交通主管部门的信用等级评定、建设行政部门的处罚等），甲方有权调整本合同施工范围和内容，自行收回部分工程项目由甲方另行组织第三方进行施工，也可直接终止本合同，期间发生的相关费用、损失由乙方承担，并根据情节严重乙方应给予甲方10，000元-100，000元违约金。3．乙方擅自以甲方或项目部名义从事担保、借贷融资活动，擅自以甲方或项目部名义从事与项目无关的活动，一经发现，甲方将处理500，000元／次的罚款。4．若由于乙方原因造成甲方依据项目主合同的约定发生其他违约事项，则由乙方承担该违约情形所产生的全部责任，并根据情节严重乙方应给予甲方10，000元-100，000元违约金。5．本协议未约定的违约责任，按甲方与建设方（业主）签订的项目合同中约定的违约责任执行。6．若一方违约，违约方除按约定承担违约责任外，还必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的合理的调查费用、律师代理费、保全担保费、业务费、审计费、交通费、餐饮费、住宿费及其他与追溯违约方责任有关的所有费用。前述费用如国家有规定标准的，以国家规定标准计算承担（如实际发生额低于国家规定标准的，则以实际发生额为准），没有规定标准的，以实际发生额为准，其中业务费、交通费、餐饮费、住宿费计算人数不超过三人。7．甲方应保证本项目的资金安全，若因甲方原因造成本项目资金无法正常使用，甲方应赔偿乙方损失（只限于乙方账户损失资金），根据情节严重甲方应给与乙方10，000元-100，000元违约金。8．本协议约定的违约金金额如超过损失（含直接损失、可预期利益损失等），超过部分作为惩罚性违约金，如因一方违约另一方只主张违约金的，对是否产生损失的事实及损失大小等，不需再举证。该合同约定的其余内容略。合同落款处，攀枝花公司在甲方处加盖公司印章，彭建红在法定代表人处签字，日期为2018年8月2日；阡陌公司在乙方处加盖公司印章，毛跃新在授权委托人处签字，日期为2018年5月16日。

毛跃新为阡陌公司的总经理，其与***就攀枝花公司承包的五条公路中的“东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路”进行商谈，将该条公路交由***实际施工，***组织人员进行施工。该工程虽由***实际施工，但双方对于工程价款的计价方式、结算标准、给付时间、***是否为阡陌公司的项目负责人等关键事实在本案审理过程中各执一词。

2018年4月11日，攀枝花公司2017年达坂城区旅游公路暨农村公路项目二（二标段）项目部出具《乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）工程二标段的图纸变更工程量的报告》，签发人：李永禄，主要内容：2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路建设项目二）东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程，全长14.492公里，自2017年8月31日开工，施工依据为城交投公司（建设单位）签发的河北省交通规划设计院设计的施工图纸（2017年7月版送审稿），我单位于2017年11月15日停工前，已按照此施工图纸完成了所有路基土石方、底基层及部分构筑物等，按时完成了建设单位提出的2017年度“全线精平”的目标任务，但2018年4月9日建设单位发放的施工图纸（2017年11月版）将我单位于2017年度已完成的部分工程量进行了部分调整，现我单位以2017年11月15日作为时间节点，待2018年度复工后，在此基础上再按照2017年11月版的施工图纸组织施工，现恳请监理组将上述情况予以审查批复。附件：2017年度按照施工图纸（2017年7月版）已完成工程量明细表。该文件尾部加盖攀枝花公司项目部印章，河南同济路桥工程技术有限公司（以下简称监理公司）总监李向上签名并备注情况属实。

2018年4月11日，监理公司总监李向上签发《乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）工程二标段的图纸变更工程量的报告》，主要内容：监理公司负责的乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目（达坂城区旅游公路暨农村公路项目二）东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程，全长14.492公里，自2017年8月31日开工，施工依据为城交投公司（建设单位）签发的河北省交通规划设计院设计的施工图纸（2017年7月版送审稿），2017年11月15日停工前，已按照此施工图纸完成了所有路基土石方、底基层及部分构筑物等，按时完成了建设单位提出的2017年度“全部精平”的目标任务，但2018年4月9日建设单位发放的施工图纸（2017年11月版）将2017年度已完成的工程量进行了部分调整，现以2017年11月15日作为时间节点，待2018年复工后，在此基础上再按照2017年11月版的施工图纸组织施工。附件：2017年度按照施工图（2017年7月版）已完成工程量明细表，该表内容为：1．清除表土6，338.2m³已全部完成；2．清表及补偿回填9，507.2m³已全部完成；3．拆除沥青混凝土路面94，198㎡已全部完成；4．拆除水稳层15，121.55m³已全部完成；5．挖路基土方56，000.3m³已全部完成；6．借土方填筑29，938.2m³已全部完成；7．软土处理0.42KM，图纸为k8＋600至k8＋940段（340米），后变更为k8＋600至k9＋020段（420米），做法不变，已全部完成（包括钢塑格栅）；8．低填浅挖路基处理2KM已全部完成；9．盐渍土处理93，718.6㎡已全部完成（包括防渗复合土工膜），其中k3＋300至k4＋020段，k6＋440至k8＋560段为湿地段，图纸设计80cm厚换填沙砾变更为60cm厚换填大砾石，砾石间充填沙砾，剩余20cm厚仍为换填沙砾；10．路肩墙1，871.2m³已按图纸（2017年11月版）全部完成；11．天然砂砾底基层123，630㎡已全部完成；12.1-1m钢筋砼明盖板涵15.94米；13.1-2m钢筋砼明盖板涵65.4米；14.1-2m钢筋砼暗盖板涵39.64米（第11项至第14项k10＋402.9至k13＋183.7段，共计13道，包括台背回填、铺装已全部完成）；15．拆除旧涵洞603.54m³，k8＋615.37至k13＋180段共计13道已全部拆除；16．路基零星工程14.492KM，除路肩培土外全部完成；17．大平面交叉4处，底基层以下包括底基层全部完成；18．小平面交叉41处，底基层以下包括底基层全部完成；19．临时便道的修建与维护2.1KM已全部完成；20．临时电力线路0.5KM已全部完成；21．临时电信线路0.5KM已全部完成；22．临时标志70块已全部完成；23．预制场及拌和站3，000㎡已全部完成。史靖杰在该报告签署：“情况属实，建议按照会议纪要提出的方案解决此问题，请领导批示妥否”。董亮签署：“情况属实，解决方案合理，请领导批示”。城交投公司法定代表人汪有元签署：“同意”。史靖杰、董亮签名上方加盖城交投公司道路建设部的蓝色条章，监理公司加盖公司印章。

2019年11月14日新疆运达交通投资建设有限责任公司出具《路面弯沉、平整度检验报告》，该报告记载：2019年11月13日该公司经攀枝花公司委托对东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）达坂城区旅游公路暨农村公路项目二的沥青路面使用激光自动弯沉仪对路面平整度进行检测，检测结论为该路面弯沉代表值均小于弯沉规定值，评定合格；2019年11月13日新疆运达交通投资建设有限责任公司使用平整度激光断面仪对路面面层的平整、密实度进行检测，检测结论为8个检测桩合格率100％、2个检测桩合格率95％、1个检测桩合格率90％、1个检测桩合格率87.50％、2个检测桩合格率85％、1个检测桩合格率80％。2019年11月15日新疆运达交通投资建设有限责任公司出具《沥青路面芯样检验报告》，该报告记载：达坂城区旅游公路暨农村公路项目二（工程二标段）东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程经检测，该路段压实度评定合格。

2018年8月29日至2019年1月14日期间，阡陌公司使用其工作人员赵岩的银行账户向***转账五笔款项，合计5，957，436.94元。审理中，***提交由其本人签名的收条复印件两份，2018年8月27日收条载有：今收到新疆乌鲁木齐市旅游公路建设工程东沟乡至王家村至兰州湾村公路项目负责人毛跃新工程款7，000，000元，扣除各项费用后实收5，501，445.41元；2019年1月7日收条载有：今收到东沟乡至王家庄村道路工程款5，722，981.82元。

2020年6月11日***与城交投公司建设部部长董亮通过微信沟通电子版图纸事宜，董亮将电子版图纸发送至***提供的邮箱。2020年9月4日双方再次通过微信沟通图纸盖章及竣工验收报告相关事宜，董亮称：“现在我们工作已经推进不动了，该交的东西该做的验收也验完了，现在就等交通局出报告开交工会，图纸批复也在交通局，我这边就再催”。

审理中，一审法院于2021年9月7日组织双方当事人核对账目，双方无异议的付款票据金额合计为11，564，283.87元，而***依据其提交的收条复印件，认可已付款金额为12，722，981.82元。***对毛跃新、阡陌公司出示的机械费付款明细中的薛焕新、刘琦的付款数额不认可，虽然根据应付款数额向毛跃新提供了发票，但毛跃新实际并未支付。毛跃新、阡陌公司出示的机械费付款明细中的人员名称均是***提供的，由毛跃新、阡陌公司直接支付给材料供应商。毛跃新、阡陌公司认为扣除各种税费、管理费等累计向***支付15，404，582.93元。其中7，000，000元材料款是攀枝花公司直接支付的，毛跃新、阡陌公司支付了2，000，000元劳务费。攀枝花公司、城交投公司均陈述未向***支付款项，***认为劳务工人都是自己找来的，未与劳务公司订立合同亦未使用劳务公司提供的劳务工人。

审理中，***申请对案涉工程进行司法鉴定，请求对***施工的东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）-达坂城区旅游公司暨农村公路项目二标段的工程造价进行司法鉴定。经一审法院摇号确定新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对本案工程进行司法造价鉴定。2021年5月18日鉴定机构将鉴定意见发给各方，异议方提出意见后，鉴定机构予以调整并于2021年6月18日出具鉴定意见书，鉴定结论为无争议部分造价为18，839，592.66元，有争议部分造价为18，226，845.98元。鉴定报告送达各方，***、毛跃新、阡陌公司、城交投公司均提出异议，2021年7月23日鉴定机构进行了回复。异议回复送达各方后，一审法院于2021年8月20日组织双方对异议内容逐项进行核对、鉴定人员出庭对相关问题进行了说明，一审法院于2021年9月7日组织双方对***提出的施工运距方面的证据进行质证，鉴定人员对于路面水稳沙砾、沥青混凝土材料费的取费进行了说明，因道路施工材料无信息价，鉴定过程中***未提供购买材料发票，材料单价无法确定，鉴定过程中双方确定暂按建安材料的信息价进行计算，待各方共同询价后，根据询价结果予以调整。鉴定人员依据两次鉴定异议核对的内容以及对路面水稳沙砾、沥青混凝土材料费单价的询价结果，于2021年9月13日出具《回复》意见将鉴定意见调整为（详见汇总表）：

汇总表

序号

事项

鉴定报告造价（元）

调整事项（元）

调整金额（元）

备注

一

无争议部分

18839592.66

17653475.34

-1186117.32

扣减无争议部分的造价。

1

图纸之内造价

18839592.66

18839592.66

0

2

无争议部分包含的3个月养护费用

1186117.32

-1186117.32

鉴定报告无争议部分计入的3个月养护费用需扣减。

二

有争议部分

18226845.98

502071.45

1

施工运距

1894797.56

根据庭审提交运距相关证据实际运距为14.4KM，测算运距，金额不调整。

2

拆旧渠

220973.9

3

井圈

214319.28

4

养护费用

1217193.89

889587.99

-327605.9

9个月的养护费用，重新调整。

5

拆除房屋、围墙、临时道路

2278701.73

6

预制场

737341.38

7

拆除原有路面水稳

626629.52

502963.87

-123665.65

工程量按照15121.55m³计算造价。

8

过水路面

160759.27

9

排水沟土方开挖

55798.26

10

土方资源费

365931.73

11

路面底基层砂砾

1486272.16

12

路面水稳沙砾、沥青混凝土材料费

5381298.2

5584373.74

203075.54

按询单价调整。

13

培路肩土方

63084.14

14

砂砾材料价差

3484439.82

15

施工用电

11826.38

16

施工用水

27478.78

17

实际三个月的养护费用

296529.33

296529.33

3个月养护费用，调整后的无争议部分造价中未包括。

一审法院于2021年9月13日组织双方对上述回复意见进行质证时，鉴定人员称第二项无争议部分中第12项路面水稳沙砾、沥青混凝土材料费的金额计算有误，该项调整后的金额应为5，363，175.61元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案各方之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案主要的争议焦点：一是***在案涉工程中是否以实际施工人的身份进行施工；二是***主张工程款及利息的诉讼请求有无事实及法律依据；三是毛跃新、攀枝花公司、城交投公司在本案中是否应当承担责任，承担何种责任。对此一审法院分析如下：

关于第一个争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院认为，攀枝花公司中标后，与城交投公司签订施工合同承揽工程，城交投公司为发包人、攀枝花公司为总承包人；之后攀枝花公司与阡陌公司就总承包合同中的五条公路施工项目签订建设工程合作协议书，双方签订的该协议名为合作，但根据合同的内容及双方约定的权利义务关系，实为非法转包关系，故根据上述法律、司法解释的规定，协议应为无效。本案中城交投公司发包的五条公路中的其中一条因规划原因取消，毛跃新作为阡陌公司的负责人与***协商，将阡陌公司四条公路项目中的“东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程”交给***施工，***遂组织人员、机械进场施工，阡陌公司对案涉工程由***组织施工的事实予以认可，并称***为阡陌公司的项目管理人员，***系履行职务行为，但未提交劳动合同、交纳社保记录、任命书、授权委托书等相关证据加以证明，故一审法院对于阡陌公司称***在案涉工程中履行职务行为的抗辩意见不予采信。***提供了案涉工程项目部图纸变更工程量报告、有发包人城交投公司法定代表人汪有元注明“同意”的监理公司图纸变更工程量报告、检测报告、案涉工程的收款凭据以及其与发包人城交投公司建设部部长之间关于图纸、验收等内容的聊天记录等相关证据，据此一审法院认定***为案涉工程的实际施工人，***为自然人不具备施工资质，依据前述法律及司法解释的规定，其与阡陌公司之间的建设工程施工合同关系应当认定为无效。

关于第二个争议焦点。***与阡陌公司虽未签订建设工程施工合同，但***作为实际施工人对案涉工程进行了施工，其劳动成果已物化为案涉工程，有权主张其工程欠款及利息，但双方当事人对于工程价款计算标准、利息的计算均未约定，故案涉工程价款应通过鉴定方式予以确定。经***申请，一审法院依法摇号确定新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司为本案鉴定机构，该鉴定机构经一审法院委托作出鉴定意见，鉴定意见送达后，当事人对鉴定意见提出异议，鉴定机构予以回复并出庭答疑，鉴定机构依据两次核对及询价情况对鉴定意见调整后出具最终意见，故该案鉴定程序完整、合法，一审法院予以采信。一、关于***要求支付工程价款的数额问题。（一）鉴定意见中无争议部分为：17，653，475.34元，该部分应计入工程价款。（二）有争议部分，一审法院结合当事人的异议、鉴定机构回复意见、当庭答疑、核对情况以及庭审证据认定如下：（1）施工运距。***认为应当按照实际运距计算，阡陌公司认为图纸设计运距10.5公里已计入，不应另行计算费用，攀枝花公司认为***主张超运距费用无依据，城交投公司认为应按图纸计算。一审法院认为，根据图纸设计为10.5公里，***提供了工程签证确认单及现场测量单，证实实际运距14.4公里，超运距3.9公里，故该部分1，894，797.56元应计入工程价款；（2）拆旧渠。***认为该部分应计入工程价款，毛跃新、阡陌公司认为不应当计入。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，施工图纸中拆除旧渠的长度为944米，***称实际拆除260米，现场勘察过程中确实有一部分旧渠没有拆除，***未提交证据证明该部分的施工工程量，故该部分220，973.9元不应计入工程价款；（3）井圈。***认为该部分应计入工程价款，毛跃新、阡陌公司认为不应计入，一审法院认为，根据鉴定机构的意见，施工图纸中含井圈，而井圈属于隐蔽工程，现工程已完工，毛跃新、阡陌公司虽对该部分工程量不认可，但并未向法庭举证证明，故该部分214，319.28元应计入工程价款；（4）养护费用。***认为养护费用应当计算12个月，毛跃新、阡陌公司认为应当计算3个月，一审法院认为，根据鉴定机构的意见，道路施工文件规定养护期为3个月，***对其实际养护12个月并未提供证据予以证明，故该部分应计入3个月养护费用296，529.33元；（5）拆除房屋、围墙、临时道路。***认为该部分款项系其支付，毛跃新、阡陌公司认为该部分不属于施工范围，城交投公司认为该部分实际上是在进场施工之前已完成的土地征收，该部分不属于商业主体的施工范围。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，该部分图纸设计为建设单位实施，不是施工范围，***认为该部分系其支付的款项但并未提供相应的证据予以证实，且征收补偿与本案争议并非同一法律关系，故该部分2，278，701.73元不应计入工程价款；（6）预制场。***认为该部分应计入工程价款，毛跃新、阡陌公司、城交投公司认为不应计入，预制场的图纸设计与现场大小不一致，也不是***施工的，一审法院认为，根据鉴定机构的意见，现场勘察预制场实际已施工，城交投公司虽认为预制场并非***施工，但未提交相应证据加以证明，且依据***提交的图纸变更工程量可以确定预制场的实际大小，故该部分737，341.38元应计入工程价款；（7）拆除原有路面水稳。根据鉴定机构意见，设计图纸中无该部分工程量，但在设计图纸的工程量表说明中有该工程量，一审法院认为，***提交的图纸变更工程量中载有该部分的实际工程量15，121.55立方米，鉴定机构也予以调整，故该部分502，963.87元应计入工程价款；（8）过水路面。一审法院认为，根据鉴定机构意见，设计图纸前后矛盾，***并未提交过水路面的施工做法及工程量的相关证据，故该部分160，759.27元不应计入工程价款；（9）排水沟土方开挖。***认为该部分应计入工程价款，毛跃新、阡陌公司认为不应当计入。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，现场测量排水沟已施工完毕，但***称只挖了土方，该部分工程量现场无法测量，***未提供证据证明挖土方的具体工程量，故该部分55，798.26元不应计入工程价款；（10）土方资源费。***认为该部分为采购的回填土应计入工程价款，毛跃新、阡陌公司认为图纸设计有取土点不应计入，攀枝花公司认为回填土与土方资源费不是一回事，鉴定机构回复，图纸设计有取土点，***并未提供采购土方的相关证据，故该部分365，931.73元不应计入工程价款；（11）路面底基层砂砾。一审法院认为，该部分虽然在鉴定图纸中取消，但因发包人多次调整图纸，***提交的图纸变更工程量报告中有该部分的工程量，故该部分1，486，272.16元应计入工程价款；（12）路面水稳沙砾、沥青混凝土材料费。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，因道路施工没有该部分材料的信息价，且***未提供采购材料的发票，无法确认材料的单价，暂时按照双方确认的建筑安装类的信息价予以计取，经各方及鉴定机构共同询价后确定了该部分材料的单价，故调整后的该部分5，363，175.61元应当计入工程价款；（13）路面水稳沙砾、沥青混凝土运费。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，第（12）项中仅包含材料费，故该部分运费453，738.13元根据图纸设计运距应当计入工程价款；（14）培路肩土方。一审法院认为，根据鉴定机构的意见，无争议部分土方工程量里已经包含该培路肩土方工程量，故该部分63，084.12元不应重复计入；（15）沙砾材料价差。根据鉴定机构的意见，无争议部分已经按照信息价予以计入，但***认为该部分的实际单价为50元／m³两者存在价差，却未提交相应证据加以证明，故该部分不应计入工程价款；（16）施工用水、施工用电。一审法院认为，水、电根据图纸设计已计取，图纸设计描述水资源丰富，***称挖井取水存在价差，使用自发电进行施工，但均未提交相应证据加以证明，故该部分不应计入工程价款；（17）关于结算下浮问题。一审法院认为，因***与本案当事人之间并无书面合同，***对于结算下浮并不认可，故城交投公司认为应参照其与总承包人攀枝花公司的合同约定结算下浮的抗辩意见，无事实依据和合同依据，一审法院不予以采纳。基于以上内容，案涉工程的造价应为28，602，612.66元【无争议部分17，653，475.34元＋有争议部分应计入的10，949，137.32元（1，894，797.56元＋214，319.28元＋296，529.33元＋737，341.38元＋502，963.87元＋1，486，272.16元＋5，363，175.61元＋453，738.13元）】。一审法院确认双方对账的已付款数额为12，722，981.82元，故阡陌公司欠付工程款数额为15，879，630.84元（28，602，612.66元－12，722，981.82元）。二、关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，案涉工程于2019年11月15日进行了路面平整度、弯沉测试，阡陌公司与城交投公司亦称案涉工程在2019年11月份既已投入使用，故此，一审法院认定案涉工程的实际交付时间为2019年11月15日。根据该司法解释的规定，工程款价款的利息应从2019年11月15日的次日起算，***主张的利息标准错误。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故一审法院以未付工程价款15，879，630.84元为基数，参照LPR一年期贷款市场报价利率，对于2019年11月16日至2020年9月6日期间的利息数额分段计算如下：（1）2019年11月16日至2019年11月19日期间为7，308.98元（15，879，630.84元×4.2％÷365天×4天）；（2）2019年11月20日至2019年12月19日期间为54，164.77元（15，879，630.84元×4.15％÷365天×30天）；（3）2019年12月20日至2020年1月19日期间为55，970.26元（15，879，630.84元×4.15％÷365天×31天）；（4）2020年1月20日至2020年2月19日期间为55，970.26元（15，879，630.84元×4.15％÷365天×31天）；（5）2020年2月20日至2020年3月19日期间为51，097.61元（15，879，630.84元×4.05％÷365天×29天）；（6）2020年3月20日至2020年4月19日期间为54，621.58元（15，879，630.84元×4.05％÷365天×31天）；（7）2020年4月20日至2020年5月19日期间为50，249.24元（15，879，630.84元×3.85％÷365天×30天）；（8）2020年5月20日至2020年6月21日期间为55，274.17元（15，879，630.84元×3.85％÷365天×33天）；（9）2020年6月22日至2020年7月19日期间为46，899.29元（15，879，630.84元×3.85％÷365天×28天）；（10）2020年7月20日至2020年8月19日期间为51，924.22元（15，879，630.84元×3.85％÷365天×31天）；（11）2020年8月20日至2020年9月6日期间为30，149.55元（15，879，630.84元×3.85％÷365天×18天），以上阡陌公司应向***支付利息合计513，629.93元。

关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。本案中，***主张毛跃新、阡陌公司、攀枝花公司应共同向其支付工程款，对此一审法院认为，根据毛跃新、阡陌公司提供的证据，毛跃新为阡陌公司的工作人员，毛跃新、阡陌公司均主张毛跃新系履行职务行为，且相关款项系阡陌公司支付给***，攀枝花公司仅是依据***向毛跃新提供的材料供应商的名单支付材料费，故此一审法院采纳毛跃新履行职务行为的抗辩，***主张毛跃新给付工程款的请求依据不足，一审法院不予支持；***称毛跃新与攀枝花公司之间系挂靠关系，毛跃新、攀枝花公司不认可，***对其主张并未提供相应的证据加以证明，故对***的该项意见不予采纳，且根据上述司法解释的规定，实际施工人主张权利应首先坚持合同相对性，向合同对方当事人主张权利，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额之后，才能认定发包人的给付责任。案涉工程发包人为城交投公司，攀枝花公司并非发包人，其与***之间并无合同关系，因此***无法依照合同关系向其主张案涉工程款及利息。本案中***施工范围仅为东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程，城交投公司与攀枝花公司签订的施工合同中施工范围包括案涉工程在内的四条公路施工项目，且城交投公司与攀枝花公司并未结算，攀枝花公司与阡陌公司亦未结算，因此就现有证据而言，发包人城交投公司欠付非法转包人攀枝花公司的工程价款的数额无法查实，***主张城交投公司承担付款责任的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，***的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（（2004）14号）第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，一审法院判决：一、阡陌公司向***支付工程款15，879，630.84元；二、阡陌公司向***支付利息513，629.93元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费191，820.7元，由阡陌公司负担104，810.83元，由***负担87，009.87元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阡陌公司提交证据如下：证据1．8月20日东沟费用结算单、10月31日东沟费用结算单、达坂城项目结算单，三张结算单合计金额14，700，000元。拟证明：阡陌公司已向***支付工程款14，700，000元，一审法院认定案涉工程已付工程款金额错误。***同意攀枝花公司收取管理费3％、企业所得税2％，***同意以攀枝花公司的名义向城交投公司开具14，700，000元工程款发票并承担10％税款，***与阡陌公司之间系合作关系，共同借用攀枝花公司资质对案涉工程进行施工。证据2．发票清单及增值税发票、达坂城公路东沟机械付款明细表、银行电子回单12页。拟证明攀枝花公司代付人工费2，000，000元、机械费7，000，001.8元。***与阡陌公司之间系合作关系，共同借用攀枝花公司资质对案涉工程进行施工。证据3．2017年11月版及2019年8月版电子施工图各一份。拟证明：案涉工程依据2017年11月版电子图施工，一审法院依据***提交的2020年9月版电子施工图进行工程造价鉴定错误。2019年8月版图纸相当于竣工图，该图显示案涉工程造价合计2，244，668.88元未施工应当扣除。证据4．2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目工程二标段工程款支付审批表、支付证书、竣工结算汇总表。拟证明：案涉工程应当下浮至87.5％进行结算。截至目前城交投公司仅支付工程款约39，000，000元，其余工程款未支付。2021年11月20日案涉工程交工前试运行结束，案涉工程结算审核工程价款为21，910，116.94元，应当以该时间点认定利息的起算时间。经质证，***对证据1的真实性、关联性认可，对合法性及证明的问题不予认可。认为上述证据证明案涉工程由***实际施工完成，阡陌公司与***之间办理结算，***为案涉工程实际施工人，且认可已结算的工程款为14，250，000元（14，700，000元-1，470，000元×管理费3％），其中5，957，436.94元由阡陌公司财务赵岩直接转账支付给***，其余款项为阡陌公司扣除相关税费以及按照***的要求对外支付，其中管理费441，000元不应当视为阡陌公司已支付的工程款。***对证据2的真实性无法确认，关联性及证明的问题不予认可。认为毛跃新、赵岩系阡陌公司员工，清单中有大量毛跃新、赵岩的报销凭证，毛跃新与***的多次录音通话及赵岩向***支付工程款的情况证明案涉工程由***施工，即使存在阡陌公司支付人工、材料、机械费的情况，上述款项发生在***办理结算时，已计入给***的结算工程款。***对证据3的真实性、合法性、关联性不认可。认为毛跃新给***2017年11月版图纸为白图，未加盖公章。当时年底已经停工，之前已按照2017年7月版图纸完成路基施工并形成工程量报告，到第二年复工后没有使用2017年11月版白图。城交投建设部部长董亮向***提供的电子邮箱发送的2019年7月版施工图并非阡陌公司称的2020年9月版电子图。2021年4月17日，一审法院针对以哪份图纸作为鉴定依据的问题征求各方当事人意见，阡陌公司、毛跃新一致同意以董亮向***发送的2019年7月版施工图作为鉴定依据，因为该图纸比之前的图纸工程量少，鉴定机构在鉴定时也到实地勘察核实。***对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。认为***起诉本案时各方当事人均认可案涉工程尚未办理结算，工程造价以司法鉴定结论为准。攀枝花公司对以上四组证据的真实性、合法性及关联性均认可。城交投公司对以上四组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为结算单、发票等证据与其无关。2017年11月版及2019年8月版图纸未经设计单位盖章，在一审法院鉴定时，阡陌公司未向法院提交。结算审核表未经编制、复核、审核单位盖章，且工程审核结算正在进行中，目前尚未形成最终的工程结算审核表。毛跃新对以上四组证据的真实性、合法性及关联性均认可。城交投公司提交证据如下：哈密市商业银行电子回单2张，2021年10月19日城交投公司向攀枝花公司转账金额2，450，681元，10月29日城交投公司向攀枝花公司转账金额1，500，000元。拟证明一审庭审后，城交投公司向攀枝花公司支付工程款3，950，681元，共计向攀枝花公司付款43，588，583.66元。攀枝花公司、***、阡陌公司及毛跃新对该组证据真实性均认可。本院认定如下：阡陌公司提交证据1系原件，三份结算单有***的签字，***对该组证据真实性不持异议，故本院对该组证据真实性予以认可。阡陌公司提交的证据2、证据3、证据4均系复印件，本院对上述证据的真实性不予认可。城交投公司提交的2张银行回单记载其向攀枝花公司支付工程款3，950，681元，攀枝花公司认可收到上述款项，本院对该组证据真实性予以认可。

本院二审查明，阡陌公司与***就案涉工程项目形成三份结算单：1．8月20日东沟费用结算金额7，000，000元；2．10月31日东沟费用结算金额7，000，000元；3．达坂城项目结算金额700，000元。上述三份结算单结算金额合计为14，700，000元，***在三份结算单签字予以确认。

2021年10月19日城交投公司向攀枝花公司支付工程款2，450，681元，同年10月29日，城交投公司向攀枝花公司支付工程款1，500，000元。截至2021年10月29日，关于城交投公司与攀枝花公司“2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目工程二标段”项目，城交投公司向攀枝花公司累计支付工程款金额为43，588，583.66元。

另查明，2021年4月17日，关于案涉工程造价鉴定依据的施工图纸问题，一审法院向***、毛跃新、阡陌公司进行询问，阡陌公司及毛跃新表示不提交图纸。***、阡陌公司及毛跃新确认本案以***提供的2019年7月版图纸作为鉴定依据，各方均无异议。

本院认为，本院争议焦点为：一、***应否认定为案涉工程实际施工人；二、案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定；三、案涉工程欠付款利息如何认定；四、城交投公司应否在欠付工程款的范围内承担责任。

关于***应否认定为案涉工程实际施工人的问题。根据一审法院查明的事实，城交投公司发包的“2017年乌鲁木齐市旅游公路暨农村公路建设项目工程二标段”由攀枝花公司中标，双方签订施工合同。之后攀枝花公司将上述项目转包给阡陌公司施工，上述项目共涉及五条公路的施工建设，除其中一条公路因规划原因取消，阡陌公司将四条公路建设项目中的一条公路项目即“东沟乡至兰州湾村至王家庄村公路（含支线）工程”分包给***施工。一审中，阡陌公司主张***系阡陌公司项目管理人员，***的施工行为系履行职务行为，但阡陌公司未提交其与***之间的劳动合同关系证明、交纳社保凭证、项目管理人员任命书及授权委托书等相关证据予以证实。阡陌公司在二审上诉状中认为案涉工程由阡陌公司进行施工***未进行施工，在二审庭审中又主张其与***系合作关系。阡陌公司就其与***之间法律关系的陈述多次不同且相互矛盾，亦缺乏证据予以证实，故本院对阡陌公司的主张不予采信。***为证明其为案涉工程实际施工人，提交案涉工程施工图纸、图纸变更工程量报告、质量检测报告、***与城交投公司工作人员史靖杰的通话录音、***与城交投公司建设部部长董亮之间关于案涉工程施工图纸审核、工程验收等内容的微信记录、庭审中***就其组织施工的陈述及证人证言，上述证据相互印证可以证实***实际组织施工建设并就施工图纸审核、工程验收等事宜与发包人城交投公司沟通协调的事实，结合阡陌公司向***出具三份工程价款结算单并向***支付工程款的事实，一审法院认定***为案涉工程实际施工人并无不当，本院对此予以支持。

关于案涉工程造价、已付款、欠付款如何认定的问题。关于案涉工程造价。案涉工程于2019年11月投入使用，城交投公司自认其与攀枝花公司签订的施工合同中涉及的其他三条公路工程于2019年底交工，截至目前城交投公司称其未与攀枝花公司完成工程价款的审核结算。鉴于此，为查明案件事实，一审法院依据***的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论客观公允，能够作为认定案涉工程造价的依据。在鉴定机构出具鉴定意见后，各方当事人提出异议，一审法院组织鉴定机构出庭接受质询并对异议项逐一进行答疑回复，结合鉴定意见、当事人提出的异议及相应的证据，一审法院认定案涉工程造价28，602，612.66元（无争议部分造价17，653，475.34元＋有争议部分应计入造价10，949，137.32元）并无不当，本院对此予以确认。关于阡陌公司认为***提交的施工图不能作为案涉工程造价鉴定依据的问题。本院认为，根据一审法院2021年4月17日的询问笔录记载，一审法院案件承办人询问阡陌公司及毛跃新是否提交图纸，阡陌公司及毛跃新表示不提交图纸，后再次询问***、阡陌公司及毛跃新确认本案以***提供的2019年7月版图纸作为鉴定依据，各方均表示无异议，上述询问笔录已在卷佐证。而阡陌公司在上诉状中主张不能依据***提供的图纸作为案涉工程造价的鉴定依据，系对其一审中认可事项的否认，违反民事诉讼诚信原则，本院对此不予支持。关于阡陌公司认为工程价款结算应当下浮的问题。本院认为，***与阡陌公司之间并未签订书面施工合同，庭审中***对工程价款结算下浮的事实并不认可。根据合同相对性原则，城交投公司与攀枝花公司签订施工合同中约定的关于工程价款结算下浮的条款并不能约束***。阡陌公司认为本案应当参照城交投公司与攀枝花公司约定的结算下浮认定工程价款并无事实及法律依据，本院对此不予支持。关于已付工程款及欠付工程款的金额。庭审中***对阡陌公司出具的三份结算单真实性予以认可，本院对上述证据予以采信，则阡陌公司向***已支付工程款金额为14，700，000元，欠付款金额为13，902，612.66元（工程造价28，602，612.66元－已付款14，700，000元），本院根据当事人提交的新证据对阡陌公司已付款的金额予以认定，对一审法院认定的已付款金额予以调整。

关于案涉工程欠付款利息如何认定的问题。阡陌公司认为案涉工程欠付款利息应当自交工验收两年后试运行完毕之日起算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，***与阡陌公司之间未签订书面施工合同，亦未对工程款付款时间进行约定。案涉工程于2019年11月15日进行了路面弯沉、平整度及沥青路面芯样检测，评定结果为合格，并于2019年11月投入使用，一审法院认定工程价款的利息以工程实际交付时间即2019年11月15日的次日起算符合上述司法解释的规定，本院对此予以确认，阡陌公司关于利息起算时间的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院对已付款金额予以调整则利息金额应当重新计算，因***主张利息截止日期为2020年9月6日，则利息以欠付工程款金额13，902，612.66元为基数，参照一年期贷款市场报价利率计算自2019年11月16日至2020年9月6日期间的利息金额为449，682.87元，本院对一审法院计算的利息金额予以调整。利息计算详见附表：

时间段

天数

LPR

金额（元）

2019-11-16

2019-11-19

4

4.2%

6399.01

2019-11-20

2019-12-19

30

4.15%

47421.24

2019-12-20

2020-01-19

31

4.15%

49001.95

2020-01-20

2020-02-19

31

4.15%

49001.95

2020-02-20

2020-03-19

29

4.05%

44735.94

2020-03-20

2020-04-19

31

4.05%

47821.18

2020-04-20

2020-05-19

30

3.85%

43993.2

2020-05-20

2020-06-21

33

3.85%

48392.52

2020-06-22

2020-07-19

28

3.85%

41060.32

2020-07-20

2020-08-19

31

3.85%

45459.64

2020-08-20

2020-09-06

18

3.85%

26395.92

合计

296

449682.87

关于城交投公司应否在欠付工程款的范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款，在发包人未与承包人进行结算的情况下，根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、发包人已付款项涵盖的范围、发包人已付款的比例、转包或者违法分包的情形等具体情况综合判断发包人欠付工程款的事实。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭。本案中，城交投公司与攀枝花公司签订的施工合同约定合同暂估总价为315，000，000元，截至2021年10月城交投公司向攀枝花公司已支付工程款金额为43，588，583.66元，城交投公司已支付工程款的金额占合同暂估总价约14％，庭审中城交投公司认可未向攀枝花公司支付完工程款，本院对城交投公司欠付攀枝花公司工程款的事实予以确认。城交投公司与攀枝花公司之间签订的施工合同中涉及的包括案涉公路在内的四条公路已交工超过两年仍未完成审核结算，城交投公司怠于进行审核结算亦是案涉工程存在欠付工程款的主要原因之一。另外，阡陌公司欠付***工程款及利息金额为14，352，295.53元（欠付工程款13，902，612.66元＋利息449，682.87元），结合城交投公司已付款的比例，阡陌公司欠付***工程款的金额未超过城交投公司欠付攀枝花公司工程款金额，依据上述司法解释的规定，城交投公司应在欠付款项14，352，295.53元的范围内对***承担付款责任，城交投公司承担付款责任之后可以从其应支付给攀枝花公司的工程款中抵扣。

综上所述，阡陌公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初349号民事判决第三项；

二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初349号民事判决第一项为新疆阡陌建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款13，902，612.66元；

三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初349号民事判决第二项为新疆阡陌建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款利息449，682.87元；

四、乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司在以上第二、三项金额的范围内向***承担付款责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费191，820.7元（***已预交），由新疆阡陌建设工程有限公司负担46，036.97元，由乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司负担46，036.97元，由***负担99，746.76元。二审案件受理费120，159.56元（新疆阡陌建设工程有限公司已预交），由***负担14，419.16元，由新疆阡陌建设工程有限公司负担52，870.2元，由乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司负担52，870.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　阿布拉·买合苏提

审 判 员　      赵晓琳

审 判 员　      张熙坤

二〇二二年一月二十八日

法官助理　      孟祥辉

书 记 员　      叶雨薇