某某与某某、新疆远西电力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新28民终1339号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年2月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

委托诉讼代理人：王剑华，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆远西电力建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：李星成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鞠杰，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、新疆远西电力建设工程有限公司（以下简称远西工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人王剑华、远西工程公司的委托诉讼代理人鞠杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：***是以个人的名义承接的工程，上诉人与远西工程公司没有任何业务往来。我和***口头约定在我地上架两条电线，我向其支付了工程款及电压器增值费5,730,000元，实际工程款是1,191,700元，多付了4,538,300元，要求返还我多支付的工程款4,538,300元，及赔偿损失1,104,792.41元。***作为施工方无权提交竣工资料，其向轮台县供电公司提供的竣工资料是伪造的，轮台县供电局也出具了证明，办理增容手续的申请人是***本人，不是被上诉人***，***认可办理每台变压器的增容所需费是130,000元，***未办理变压器的增容手续；石义军是我的工人，出具的三方协议是在***的逼迫之下书写的，我并不知情。

***辩称，答辩人的身份系远西工程公司分支机构的负责人，本案系电力工程施工合同纠纷，经过原一、二审包括发回重审后的一审，均查明本案工程已经施工完毕，并且已正常供电，双方经过了结算。本案发回重审的理由是遗漏被告，一审法院依据职权追加了第二被告，上诉人明确表示不对远西工程公司主张，原审程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。

远西工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案案涉工程由答辩人承揽，由***负责施工，经营模式为独立经营、独立核算，经原审查明上诉人未提供证据证实其超额支付工程款，且涉案工程的相关承建单位、施工单位就本案已全部施工完毕，也已支付完毕工程款，无任何的争议，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告退还工程款4,538,300元，赔偿原告损失1,104,792.41元，合计5,643,092.41元。

一审法院认定事实：原告提供的证据：一、银行打款凭证4张、收据1份、现金收条7张，证明：给***一共打款573万元，其中包括电力增容手续费每台13万＊36台，共计468万元，剩余105万元是付的工程款。被告***质证认为：对银行打款凭证4张、现金收条7张的客观真实性认可，对收据的真实性不认可，对原告证明问题不认可。在***出具的收条中注明只认收条，不认银行回执单，因此我们只认可收条上记载的金额，故被告认可原告支付工程款4,730,000元。其中2014年1月14日的收条注明转账支票（金额100,000元），在原一审中，原告方证人证实该支票是空头支票，因此在该收条中我们只认可250,000元。该组证据不能证实支付的款项中包括电力增容手续费，我方只认可是工程款。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对银行打款凭证4张、现金收条7张真实性予以确认，对收据的真实性不予认定。二、轮台县公安局询问笔录2份（复印件）、工程量草图2份（复印件），证明：双方口头约定承包工程内容，***是以个人名义承包的我的电力工程，并且每台变压器收取了我13万元的电力增容手续费，我也把钱给他了。草图证明***的具体工程量。被告***质证认为：原一审时原告代理人出示过该证据，当时是复印件，在原一审时原告申请人民法院调取，当时办案法官张剑飞到轮台县公安局调取时，公安机关答复笔录原件丢失。原告在自治区高级法院再审时出示加盖经侦大队盖章的笔录，故该份证据来源存疑，不能作为定案依据。公安机关的询问笔录个人无法调取。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性不予认定。三、委托书，证明：我和***共同委托巴州鉴定机构对***干的工程的两条线路进行价格评估，交钱了，但是由于***反悔不同意，所以没有鉴定成功。被告***质证认为：真实性不认可，是复印件。委托书是因为公安机关要求的，后来公安机关没有立案，故该鉴定没有做，故不能证实委托书系双方对工程款存在争议的证据。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性予以认定。四、电力施工竣工资料（复印件），证明：是原一审时***提供的，该施工竣工资料是彻头彻尾的假的竣工资料，上面的章子是我要求电力公司盖的。被告***质证认为：认可真实性，该施工竣工资料到目前也在电力公司，是原告委托石义军来办理的，也是石义军提交的。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性予以认定。五、建设工程归档规范、验收规范，证明：明确说明了竣工验收的规范，但是被告的竣工资料不应该由***或者石义军来提交，应该由我来向电力公司提交，可是我并不知情。被告***质证认为：对该组证据真实性认可，对原告的证明问题不予认可。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据真实性认可。六、证明5份（我在轮台县国家电网说明情况后出具的）、***提供的证明1份，证明：1．电力增容手续是由我本人办理的；2．轮台县电力公司并没有收取***所说的1台13万的电力增容手续费；3．证明我上一份证据出示的施工竣工资料是假的；4．办理电力增容手续的申请时间及结束时间；5．***提供的证明是假的。被告***质证认为：2018年2月13日的证明，我们认为与现有的资料不符，缺少客观性；2018年2月12日的证明，对客观真实性认可，但是电力公司手否收取增容手续费，与本案件的建设工程施工合同无关。被告收取的是工程款，并没有收取增容手续费。2016年8月10日原告确实是递交了增容用电申请，但是没有办理。结合原一审原告提交的石义军的证言，他与本案原告是雇佣关系，原告所称对竣工资料不知情是不相符的。对该组证据印章的真实性认可，对内容的真实性不认可。该组证据只能证明原告提交了增容申请，与工程有关的资料均是被告给原告的被雇佣人石义军，由石义军递交的，对原告的证明问题不予认可。原告在原一审中本人陈述有两年没有在地里，与供电局的一切事情均是由石义军办理的。对2017年6月27日的证据认可。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性予以确认。七、石义军的证人证言、公证书，证明：1．该证明是***逼迫石义军书写的；2．***干了16.8公里的线路以及24台变压器以及2台高压计量、2台真空断路器；3．是***给我干的活不是新疆远西电力建设工程有限公司；4．当时约定变压器电力增容手续费13万元一台，并且***已经向我收取了；5．三方协商，但是我并不知情，而且三方协议中只有石义军的签字。被告***质证认为：对真实性和关联性均认可，对原告的陈述不予认可。在原一审中石义军作为原告的证人出庭，对他给***出具的证明，以及在公证处书写的证明，原告说是真实的。原审87页中石义军个人陈述，对该证明证人也说告知了原告，并且原告没有意见。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性予以认可。八、证明一份，证明：***胁迫石义军写的2017年6月29日的证明，是不实的证明，其让石义军写该份证明并到公证处公证。***以该证明作为交换条件。被告***质证认为：对真实性认可，对原告证明问题不予认可，该证据可以证明本案被告***已经将所有手续办理且施工完毕。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据的真实性予以认可。九、证明三份，证明：石义军是在***胁迫的情况下书写的，是***在原一审中出示的证据，也证明我与***之间的事情与新疆远西电力建设工程有限公司、石义军没有关系。被告***质证认为：该组证据不符合证据的形式要件，证人应该出庭作证，对证明问题不予认可，三份证据的形成时间是2018年1月份，本案第一次开庭是2017年6月份。石义军在原一审中所作的证言与本次证明内容是相悖的，我们认为石义军违反了证人禁止反言的义务。对真实性及关联性均不予认可。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据不予认定。十、***工程的说明，证明：***给***的工程量就是96.936万元。被告***质证认为：对真实性及关联性不予认可，该证据没有签字或盖章，证据不合法。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该证据不予认定。十一、水利局文件，证明：是我去水利局办理的取水证，没有取水证办理不了电力增容手续。被告***质证认为：对该组证据的真实性认可，是否与本案有关以及是否是本案原告方陈述的是他去办理的无法证实，办理电力增容手续并不是只需要取水证一个内容。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据真实性认可。十二、设备安装协议，证明：我办理的电力增容手续。被告***质证认为：对真实性认可，关联性不认可。该证据是在电力增容手续之后才签订的协议，不能证明原告所要证明的问题。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据真实性认可。十三、一份欠条、三份收条，证明：我欠***86.5万，但是三份收条***收了我115万。被告***质证认为：对真实性认可，但是原告证明其已经偿还了电力工程款不予认可。石义军在原一审中没有当庭表述过钱已经还了。如果按照原告方说法，已经付超了，那么为什么不把欠条收回来，所以欠条和收条是两笔钱。被告远西工程公司质证认为：同意被告***的质证意见。本院对该组证据真实性认可。被告***提交的证据：一、授权委托书（一审卷52页），证明：1．被告***为新疆远西电力建设工程有限公司代理人；2．原告所诉称的工程全部是新疆远西电力建设工程有限公司承建；3．被告***为新疆远西电力建设工程有限公司巴州分公司负责人。原告质证认为：真实性认可，我与远西工程公司没有任何关联，没有任何往来。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院对证据的真实性予以确认。二、证明（一审卷50页），证明：原告所诉称的电力工程是新疆远西电力建设工程有限公司承建，被告***为负责人和实际施工人。由原告质证认为：该证明是假的。证明中的第三项，181号杆是空杆子没有变压器、没有打火。第二项中变压器的数量其实是33台。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院对该证据的真实性予以认可。三、证明（一审卷第54页），证明：1．由石义军出具。本案所讼争的事实是被告负责施工，工程已经全部施工完毕，且工程款已经全部结清。原告与被告之间不追究任何责任。2．证人石义军在原一审出庭作证时，证实该证明是其出具，而且出具时没有受到胁迫，而且其出具证明的事情原告是知道的。见原一审案卷第87页“2014年10月8日证明是否你出具的？是的，我没有受胁迫自愿出具的。既然是别人施工为什么被告给你们办理手续？是施工过程中原告与被告发生矛盾，后来怎么协商的不知道，我出具证明原告是知道的。”3．原告对该证明的真实性认可（一审案卷第91页）。原告质证认为：真实性不认可，是***逼迫石义军书写的。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。对该组证据真实性予以认定。四、2013年12月26日，石义军给被告***出具的欠条（一审卷59页），证明：2012年12月26日，被告***将本案所涉及的电力工程施工完毕后，石义军受原告委托给被告***出具。石义军证人证言证实，该欠条是原告与被告结算后，要求石义军给被告出具。原一审卷第85页、86页“你是否受原告雇佣安装变压器？答：欠条应当由原告出具。2013年12月26日为什么给被告出具了欠条？答：原告当时在外地，原告和被告算完账后原告让我出具的。打欠条时远西工程公司将电力设施架设完毕没有？答：没有架设完。是在远西已经架设完毕的线路经原告被告结算后通知你打的欠条？答：是的。”上述证据均可以证实，被告施工的电力工程已经经过工程款结算，否则原告不会通知证人石义军给被告出具欠条。原告质证认为：欠条的真实性认可，我让石义军给***付款，但是为什么会打欠条我就不知道。石义军是我的管家，他打的欠条我认可。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院对以上证据的真实性予以认定。五、证人石义军证人在一审时的证言（一审案卷第85页），证明：原告与被告对电力工程施工账目已经全部算清，没有纠纷。石义军事后将此事告知原告，原告没有意见。原告质证认为：我不认可，这里面的事情我不清楚，石义军都是被胁迫的。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院对以上证据的真实性予以认定。六、供电线路转让协议、过户申请书、公证书（三份），证明：石义军与***为合伙关系。原告质证认为：对真实性均不认可，石义军与我是雇佣关系，不是合伙关系。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院对该公证书的真实性法庭予以认可。七、委托授权书，证明：1．原告将土地使用权转让给委托人，由于原告无法办理用电增容手续并提供竣工资料等手续，委托被告办理用电增容手续及竣工资料。2．原告的土地上的高压线用电增容手续、竣工资料是被告办理。原告质证认为：对该组证据不认可，这个是***逼迫石义军，石义军让下面的农户签的字。被告远西工程公司质证认为：认可被告***的意见。本院认可该份证据的真实性。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。被告***提交的授权委托书、一份国网轮台县供电公司的证明和双方当事人的当庭陈述，可以证实于2012年期间在原告承包的土地上架设电力线路、安装变压器的电力施工工程是由被告远西工程公司承建的，被告***作为被告远西工程公司的代理人和负责人、实际施工人，代表被告远西工程公司与原告达成了上述口头协议。原告认可石义军为其管家和雇佣人员，予以认定。结合被告***出示的石义军2014年10月18日的证明，能够证实上述工程已竣工并投入使用，且工程款全部结清。原告在本次庭审中提交的五份国网轮台县供电公司证明等证据，均不能证实原告给被告***多付工程款的事实，故本院对原告的诉请不予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，遂判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，双方均未提交新证据。

本院查明，2011年，被上诉人远西工程公司向被上诉人***出具授权委托书，以远西工程公司第一项目部的名义参加巴州范围内一切工程事宜。2012年，上诉人***与被上诉人***达成口头协议约定，***为***开发的位于轮台县铁热克巴扎乡土地上架设电线、安装变压器及办理相关供电手续的电力施工工程。案外人石义军是上诉人***雇佣的工人，帮助其管理土地。2013年1月8日至2014年2月14日期间，***向***及石义军出具收条，共计收到工程款4,830,000元（其中一张100,000元的支票未兑现），***通过银行转账90万元，但被上诉人***对该90万元的银行转账不认可。2013年12月26日，石义军向***出具欠条一份，欠被告电力工程款86.5万元。2014年10月18日，石义军向***出具一份《证明》，内容为：“兹有***，为***、石义军位于××县，585公里处一条高压线路。）三人协商达成一致，工程已全部施工完毕，工程款已全部结清，三人互不追究对方任何责任。”2017年3月18日，***与石义军签订《供电线路转让协议》约定，***将涉案电力线路转让给石义军，转让电力线路供电容量为2,319千伏安，分别为33台63千瓦和3台80千瓦变压器。2017年3月21日，***与石义军向国网轮台县供电公司提出申请，将户名为***，户号为2042295778的用电户过户给石义军。2017年6月29日，石义军出具一份《证明》并经库尔勒市巴音公证处进行公证，内容为：“石义军与***系合伙人，共同将涉案的电力工程委托新疆远西电力建设工程有限公司施工和办理手续，办理一台变压器手续费用为13万元。2014年左右，新疆远西电力建设工程有限公司施工完毕，工程款全部付清，以前所有的欠款、欠条、借条全部作废。三人互不追究对方任何责任。结算后，由石义军给***出具证明。2017年3月，新疆远西电力建设工程有限公司将涉案电力工程手续办理完毕。”公证的内容是石义军在该证明上的签字是其本人所签。

其他事实和证据与一审法院查明一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：上诉人***要求被上诉人***退还多付的工程款4,538,300元及损失1,104,792.41元有无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人***上诉称其向被上诉人***多支付了工程价款，其应提供双方之间实际的工程价款是多少？现***称***实际施工的工程价款是1,191,700元，但该工程款的数额未经过双方进行确认，***对此不予认可，且***认为其收到的4,730,000元是涉案工程全部的工程款，因此，***仍需提供***实施工程量的工程价款的相关证据予以佐证，但其未提供，其应承担举证不能的法律责任。上诉人***称多支付的4,680,000元是办理36台变压器电力增容的手续费（每台130,000元），并提供了轮台县公安局对***的询问笔录在该笔录中显示，双方之间约定每台变压器的架设、购买及办理增容手续费是130,000元，在庭审中***称收到的4,730,000元全部是工程款，结合***向法庭提供的收条及转账凭证的内容均为“电力工程款或者现金”等字样，均不能证实***收到的价款是办理变压器增容手续费，因此，上诉人***应提供***收到的工程款中哪些是办理增容手续费及***是否收到了增容手续费，但其均未提供，依据“谁主张、谁举证”的举证规则，其应承担举证不能的法律责任。

石义军于2014年10月18日出具《证明》及2017年6月29日经库尔勒市巴音公证处公证的《证明》，均证实三方之间的工程已全部施工完毕，工程款已全部结清，三人互不追究对方任何责任，***认可石义军是其雇佣帮助管理土地的人员，且石义军在第一次开庭出庭时称其所出具的证明是经***与***结算后由其本人出具，没有受到胁迫，故可以认定三方之间的工程款已结算完毕，并不存在多支付的情况。上诉人***称该证明是石义军在受到逼迫下出具的，但未提供石义军受到逼迫的相关证据。故上诉人***的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51,301.65元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　丹

审判员　马建忠

审判员　赵艳萍

二〇一九年十二月十九日

书记员　吴沛敬