新疆佳鹏伟业保温材料有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6542号

上诉人（原审原告）：新疆佳鹏伟业保温材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东北路2296号。

法定代表人：张国树，新疆佳鹏伟业保温材料有限公司经理。

委托诉讼代理人：陆春玲，水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王代军，水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月26日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

委托诉讼代理人：张丽萍，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。

上诉人新疆佳鹏伟业保温材料有限公司（下称佳鹏公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初7946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人佳鹏公司的委托诉讼代理人陆春玲、被上诉人***的委托诉讼代理人张丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佳鹏公司上诉请求：不服一审判决：一、第一项，确认我公司与***2019年3月20日至2019年9月8日之间存在劳动关系；二、第二项，双方共同办理2019年9月8日解除劳动关系证明书；三、第三项，我公司同意给付一次性伤残补助金34200元；四、第四项，同意给付一次性工伤医疗补助金26600元；五、第五项，同意给付一次性伤残就业补助金57000元；六、第八项，一审法院多支持13500元；七、第九项，一审法院多支持908元；八、第十项，一审法院多支持1644.70元；九、第十一项，同意给付经济补偿金1900元，一审法院多支持7200元。事实和理由：1．确立劳动关系的前提是提供劳动，2019年9月8日之后，***没有给我公司提供劳动。因此，2019年9月8日之后，双方不应确立为劳动关系。2．我公司认可一审判决第三、第四、第五项的计算时间，但是对于计算的基数不予认可，***的月工资实际为3800元，我公司每个月发放给其的4500元中，含有700元社保费用，由***向社保部门自行缴纳。3．因其受伤后的福利待遇，已由法律规定，以一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金形式向其发放，故我公司不应再支付其停工留薪期工资。4．关于陪护费和医疗费，我公司已经支付，不应重复承担。5．关于经济补偿金，我公司与其存在劳动关系的时间为2019年3月20日至2019年9月8日，以其工资3800元／月计算，我公司仅需支付1900元的经济补偿金。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。

***辩称，不同意佳鹏公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。我申请仲裁的时间应当是双方解除劳动关系的时间，我提交的微信转账记录可以证明我的月工资为4500元／月，一审法院以此作为计算我各项工伤保险待遇的标准，符合法律规定。请求驳回佳鹏公司的上诉请求。

佳鹏公司向一审法院起诉请求：一、确认***2019年3月20日至2019年9月8日与我公司之间存在劳动关系；二、双方于2021年9月8日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》；三、支付各项工伤保险待遇费用共计117800元，其中包括一次性伤残补助金34200元、一次性工伤医疗补助金26600元、一次性伤残就业补助金57000元、鉴定费300元、交通费270元；四、不予支付停工留薪期工资13500元、住院伙食补助费291.20元、陪护费1210元、医疗费2455.20元；五、支付解除劳动关系的经济补偿金1900元；六、支付2019年8月至2019年9月7日工资5550元。

一审法院认定事实：2021年3月15日，***就案涉劳动争议申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2021）第178号仲裁裁决：一、确认***2019年3月20日-2021年3月14日与佳鹏公司之间存在劳动关系；二、双方当事人于2021年3月15日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》；三、由佳鹏公司支付***各项工伤保险待遇费用共计189448.70元，其中包括一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金41657元、一次性伤残就业补助金89265元、停工留薪期工资13500元、住院伙食补助费291.20元、鉴定费300元、陪护费1210元、医疗费2455.2元、交通费270元；四、由佳鹏公司支付***解除劳动关系的经济补偿金9000元；五、由佳鹏公司支***2019年8月至2019年9月7日工资5550元；六、驳回***其他仲裁申请（指解除劳动合同代通知金、未签订劳动合同二倍工资差额）。佳鹏公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。***2019年3月20日到佳鹏公司工作，佳鹏公司每月向***转账工资4500元。2019年9月8日，***在佳鹏公司工作期间受伤，当晚住院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折、骶骨骨折，2019年9月19日好转出院，出院医嘱：住院期间陪护一人，院外全休叁月，门诊壹月、贰月、叁月复查拍片，适量功能锻炼，预后创伤性关节炎可能。***住院期间由其妻宋玉萍陪护，新疆金盾威保安有限公司乌鲁木齐分公司出具《证明》一份：兹有我公司员工宋玉萍，月满勤工资3300元，该员工自2019年9月9日至2019年11月8日期间一直请事假（理由：因其丈夫在工作期间骨折受伤不能自理，需要照顾）。根据公司考勤制度规定员工事假期间不享受工资及其他福利待遇，故宋玉萍事假期间无工资发放，特此说明。***住院期间，佳鹏公司向其给付“伙食费用”500元。***出院后2019年10月20日-2021年2月18日期间复查支出诊疗费共计1644.70元。***在佳鹏公司工作期间，佳鹏公司未与***订立书面劳动合同，也未向社保机构缴纳***的社会保险费。2019年12月27日，***申请工伤认定，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局2020年12月30日作出乌人社工伤字第20203107号认定工伤决定，认定***2019年9月8日22时许在佳鹏公司车间上夜班期间因梯架滑倒从高处摔下致腰椎、鹘尾部受伤，其受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定（或视为）工伤。2021年2月26日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定***腰1椎体压缩性骨折、骶骨骨折构成伤残玖级。***为此支出劳动能力鉴定费300元。一审法院认为，佳鹏公司、***2019年3月20日建立劳动关系，***2019年9月8日受伤。关于鉴定费300元、交通费270元及***2019年8月至2019年9月7日工资5550元的仲裁裁决事项，佳鹏公司均无异议，一审法院予以确认；***主张医疗费2455.20元但其实际提供后期复查医疗费凭证显示此项费用共计仅为1644.70元，故一审法院确认佳鹏公司应承担的***后期医疗费为1644.70元。其余确认和给付诉请事项系佳鹏公司、***争议焦点，一审法院具体分析如下：一、关于佳鹏公司主张其与***2019年9月9日-2021年3月14日期间不存在劳动关系的问题。佳鹏公司此项主张的理由是***2019年9月8日受伤之日起其公司就已与***解除劳动关系，之后***也未给其公司提供劳动。对此一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内；…。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该规定第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。第四条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算。***受伤时在佳鹏公司工作不到半年，医疗期为三个月，结合***治疗及医嘱病休期间，***2019年9月8日-19日治疗、出院后病休三个月，其停工留薪期至2019年12月20日期满。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金…。据此，***此次工伤致劳动能力伤残玖级，其有权在停工留薪期满后选择与佳鹏公司继续履行劳动合同或提出解除劳动合同，***在工伤认定和劳动能力鉴定作出后即于2021年3月15日通过劳动仲裁申请提出与佳鹏公司解除劳动关系，佳鹏公司不能举证证明***存在医疗期满后不能从事原工作也不能从事由佳鹏公司另行安排的工作的情形，因此佳鹏公司怠于行使用人单位的权利，其与***的劳动关系应当系2021年3月15日方才解除，一审法院确认双方劳动关系存续期间为2019年3月20日至2021年3月14日。二、关于佳鹏公司诉请双方于2021年9月8日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》的诉请。基于一审法院上述第一项分析，相应地，双方劳动关系应系2021年3月15日解除，并应当共同办理以2021年3月15日为解除劳动关系日期的证明书。三、关于佳鹏公司就***应享受工伤保险待遇主张的赔偿标准及相应金额。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资…；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉》办法》（2013年3月1日起实施）第十二条规定：在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害之前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算。该办法第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。…九级伤残职工分别按15个月和7个月计发…。***主张其本人月工资标准4500元，佳鹏公司主张其中包含应由其个人承担的社保缴费部分但未提供相应证据，对此佳鹏公司须承担举证不能的不利法律后果，据此一审法院确认***的本人月工资标准为4500元，***的一次性伤残补助金应为40500元（4500元／月×9个月）；按解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资计，***的一次性工伤医疗补助金为41657元（5951元／月×7个月）、一次性伤残就业补助89265元（5951元／月×15个月）。四、关于佳鹏公司应否支付***停工留薪期工资13500元的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。本案中，根据***病休时间结合该项规定，***主张停工留薪期工资13500元（4500元×3个月）符合法律规定，一审法院应予支持。五、关于住院伙食补助费291.20元、陪护费1210元诉请。***住院11天，其住院伙食补助费应为198元（18元／天×11天）。佳鹏公司已支付500元，***主张系无偿给付，此无因性抗辩缺乏合理性，一审法院确认此部分为佳鹏公司向***支付的住院期间费用，首先应用于***的住院伙食补助费支出，则***此项费用佳鹏公司不再继续向其支付。佳鹏公司认可***住院期间由其妻子陪护。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（2013年3月1日起实施）第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度2018年在岗职工月平均工资标准的护理费。***需要护理期间为住院11天，其主张的陪护费计算基数低于上年度在岗职工月平均工资标准，则此项费用按***所主张标准计算，为1210元（3300元／30天×11天）。此项费用中一审法院扣除上列佳鹏公司超付的伙食费用302元（500元-198元），剩下908元（1210元-302元）由佳鹏公司继续向***赔付。六、关于经济补偿金诉请。佳鹏公司主张***工作时间按6个月计，月工资标准按3800元计，故认为应支付***经济补偿金数额为1900元（3800元／月×0.5个月），但***主张按4500元／月工资标准计2年共9000元。基于前述一审法院确认的***工资标准及双方劳动关系法定存续期间，一审法院确认佳鹏公司应支付***的经济补偿金应按9000元（4500元／月×2个月）。一审法院判决：一、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司与***2019年3月20日至2021年3月14日存在劳动关系；二、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司与***劳动关系于2021年3月15日解除，双方共同办理2021年3月15日解除劳动关系证明书；三、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***一次性伤残补助金40500元（4500元／月×9个月），于判决生效后十日内付清；四、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***一次性工伤医疗补助金41657元（5951元／月×7个月），于判决生效后十日内付清；五、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***一次性伤残就业补助金89265元（5951元／月×15个月），于判决生效后十日内付清；六、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***鉴定费300元，于判决生效后十日内付清；七、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***交通费270元，于判决生效后十日内付清；八、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***停工留薪期工资13500元（4500元×3个月），于判决生效后十日内付清；九、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***陪护费908元（3300元／30天×11天-302元），于判决生效后十日内付清；十、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***医疗费1644.70元，于判决生效后十日内付清；十一、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***解除劳动关系经济补偿金9000元（4500元×2个月），于判决生效后十日内付清；十二、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司支付***2019年8月至2019年9月7日工资5550元，于判决生效后十日内付清；十三、新疆佳鹏伟业保温材料有限公司不再支付***住院伙食补助费291.20元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据，并对一审法院查明事实没有异议，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、佳鹏公司与***劳动关系存续期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工停薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”即，用人单位应对劳动者离职时间负举证责任。且工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由此可见，用人单位不得与处于停工留薪期内的工伤职工解除或终止劳动关系。本案中，2019年9月8日，***在工作期间受伤，住院治疗，2019年9月19日出院，医嘱全休叁月，即全休至2019年12月20日，此期间系***因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗期间，按照法律法规的强制性规定，佳鹏公司不得在此期间解除与***的劳动关系。佳鹏公司以2021年9月8日***受伤后，即未再给该公司提供劳动为由，主张双方劳动关系于2021年9月8日解除的上诉请求，于法无据，本院不予采信。***医疗期结束后，未向佳鹏公司提供劳动，一审法院以2021年3月15日，***申请仲裁之日，作为双方劳动关系的解除时间，符合法律规定，本院予以维持。

二、***的月工资标准。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，佳鹏公司与***均认可***工作期间工资以微信转账形式发放，佳鹏公司主张***4500元／月工资中含700元／月的社保补贴，对此主张，佳鹏公司未能提交应由该公司掌握管理的工资表予以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院以***提供的微信转账记录，确认***工资为4500元／月，并以此作为计算***一次性伤残补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金的标准，并无不妥，本院予以维持。

三、同上，佳鹏公司主张该公司已支付***2000元，作为陪护费和医疗费，不应再重复支付，但未能提交证据予以证明，***亦不认可收到佳鹏公司支付的该笔款项，故对于佳鹏公司要求不支付***陪护费和医疗费的上诉请求，本院不予采信。

综上所述，佳鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由新疆佳鹏伟业保温材料有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　张　　炳　　蔚

审判员　   　 胡颖

审判员　    帕米拉

二〇二二年二月二十五日

书记员　   　 王珊