重庆建工工业有限公司与北京洋基市政工程有限责任公司内蒙古分公司、北京洋基市政工程有限责任公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终475号

上诉人（原审原告）：重庆建工工业有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区。

法定代表人：李海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京洋基市政工程有限责任公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区麦迪逊花园C2102室。

负责人：韩军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：兰舒婷，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京洋基市政工程有限责任公司，住所地北京市石景山区首钢地质勘查院一层106号。

法定代表人：邓长基，该公司董事长。

委托诉讼代理人：兰舒婷，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中交一公局第一工程有限公司，住所地北京市昌平区阳坊镇阳坊村。

法定代表人：刘拥华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张国印，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘婷波，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：呼和浩特市市政工程管理局，住所地呼和浩特市新华东街12号城建大楼。

法定代表人：张青，该局局长。

委托诉讼代理人：王志伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周利伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。

上诉人重庆建工工业有限公司（以下简称重庆建工）因与被上诉人北京洋基市政工程有限责任公司内蒙古分公司（以下简称洋基市政内蒙分公司）、北京洋基市政工程有限责任公司（以下简称洋基市政）、中交一公局第一工程有限公司（以下简称中交一局）、呼和浩特市市政工程管理局（以下简称呼市市政管理局）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆建工上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9653号民事判决，依法改判。１、请求判令洋基市政内蒙分公司支付工程款9396287元；２．请求判令洋基市政内蒙分公司支付工程款逾期利息，暂计算为457447.98元（自2017年3月1日至2017年4月30日止，以200万元为基数，以银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，自2017年5月1日至2018年1月24日止，以400万元为基数，以银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，自2018年1月25日起至付清之日止，以9396287元为基数，以银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，暂计算至2018年11月1日）；３．判令洋基市政内蒙分公司支付冬施费用180万元；4.请求判令洋基市政内蒙分公司支付冬施费逾期利息60280.27元（自2018年1月25日起至付清之日止，暂计算至2018年11月1日，以180万元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息）；5.请求判令洋基市政内蒙分公司返还质保金1362963元；6.请求判令洋基市政内蒙分公司支付质保金逾期利息18842.5元（自2018年10月15日起诉之日至付清之日止，以1362963元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，暂计算至2018年11月1日）；7.请求判令洋基市政承担第一项至第六项诉讼请求款项的连带清偿责任；8.请求判令中交一公局在欠付洋基市政工程款范围内承担第一项至第六项诉讼请求款项的清偿责任；9.请求判令呼市市政管理局在欠付中交一公局工程款范围内承担第一项至第六项诉讼请求款项的清偿责任；二、依法判令四被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉理由:重庆建工与洋基市政内蒙分公司于2016年12月1日就案涉工程办理结算,结算金额为27259250元,该结算金额并未包括洋基市政内蒙分公司承诺支付的180万元冬季施工费,截至重庆建工起诉之日,洋基市政内蒙分公司仅向重庆建工支付了1650万元工程款,剩余9396287元工程款及1362963元质保金未付,原审法院认定27259250元结算金额中包含180万元冬季施工费、洋基市政内蒙分公司已付工程款为1910万元明显属于认定事实错误。2016年12月1日,重庆建工与洋基市政内蒙分公司签署了《钢箱梁制作及安装工程施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》),重庆建工与洋基市政内蒙分公司确认的结算金额为27259250元,《补充协议》中并未约定将180万元冬季施工费计入该结算金额中,而是将冬季施工费单独列示的,所以该结算金额并未包括冬季施工费。依据重庆建工提交的财务资料,截至起诉之日，重庆建工从洋基市政内蒙分公司收到的工程款仅为1650万元,并非l9l0万元,洋基市政内蒙分公司欠付重庆建工工程款应为9396287元、质保金应为1362963元。根据重庆建工与洋基市政内蒙分公司签订的《补充协议》,洋基市政内蒙分公司承诺向重庆建工支付180万元冬施费用并免除重庆建工25万元进度罚款,故洋基市政内蒙分公司除应向重庆建工支付全部工程款外，还应当另外向重庆建工支付180万元冬季施工费,一审法院认定双方未达成合意,驳回重庆建工主张的180万元冬季施工费，并从工程款中扣除25万元进度罚款，属于认定事实不清。三、根据一审法院查明的事实，呼市市政管理局将案涉工程发包给中交一公局后，中交一公局又将案涉工程转包给洋基市政，洋基市政再将案涉工程内部承包给洋基市政内蒙分公司，洋基市政内蒙分公司再将案涉工程转包给重庆建工，中交一公局与呼市市政管理局应当在欠付工程款范围内向重庆建工承担连带清偿责任，一审法院未判令中交一公局及呼市市政管理局在欠付工程款范围内向重庆建工承担连带清偿责任，明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据法院查明的案件事实,中交一公局与洋基市政之间存在非法转包关系,所以重庆建工有权追加呼市市政管理局及中交一公局为本案当事人,呼市市政管理局及中交一公局应当在欠付工程款范围内对实际施工人重庆建工承担连带责任。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院查清事实后,依法改判支持上诉人重庆建工的全部诉讼请求。

洋基市政内蒙分公司、洋基市政共同辩称，一、重庆建工的上诉请求不能成立，其诉请的180万元冬施费用及迟延支付冬施费用产生的逾期利息、保证金等诉请于法无据。截至目前，洋基市政内蒙分公司已向重庆建工支付合同价款1910万元，双方对涉案工程造价进行的结算金额共计25459250元，因重庆建工从未在合同履行期间额外向洋基市政内蒙分公司给付过1362963元保证金，双方结算单中所体现的保证金均系从洋基市政内蒙分公司为重庆建工结算的工程款中暂扣的。二、重庆建工所述的《补充协议》及附件《重庆建工钢箱梁工程付款计划》并未成立。虽然2016年12月1日洋基市政内蒙分公司向重庆建工发出了签订《补充协议》及附件的邀约，但重庆建工并未对该要约作出承诺，而是在2016年12月15日向洋基市政内蒙分公司发送了变更付款期限等内容的新要约，因此双方并未对《补充协议》及附件中的内容达成一致的意思表示，故重庆建工依据上述《补充协议》及附件主张冬施费用、逾期利息等没有依据。

中交一公局辩称，重庆建工请求中交一公局承担责任没有法律依据。中交一公局与洋基市政之间并未进行最终结算，中交一公局不存在违约，应驳回重庆建工对中交一公局的诉讼请求。

呼市市政管理局辩称，一、呼市市政管理局已按照合同约定付至60%以上的工程款即948299216元，符合合同约定，不存在欠付行为，重庆建工的上诉请求不能成立，请求驳回。

重庆建工向一审法院提出诉讼请求:１．请求判令洋基市政内蒙分公司支付工程款9396287元；２．请求判令洋基市政内蒙分公司支付工程款逾期利息457447.98元（自2017年3月1日至2017年4月30日止，以200万元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，自2017年5月1日至2018年1月24日止，以400万元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，自2018年1月25日起至付清之日止，以9396287元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息，暂计算至2018年11月1日）；３．判令洋基市政内蒙分公司支付冬施费用180万元；4.请求判令洋基市政内蒙分公司支付冬施费逾期利息60280.27元（自2018年1月25日起至付清之日止，暂计算至2018年11月1日，以180万元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息）；5.请求判令洋基市政内蒙分公司返还质保金1362963元；6.请求判令洋基市政内蒙分公司支付质保金逾期利息18842.5元（自2018年10月15日起诉之日起至付清之日止，暂计算至2018年11月1日，以1362963元为基数，按照银行同期同类贷款利率为标准计算逾期利息）；7.请求判令洋基市政承担第一项至第六项诉讼请求的连带清偿责任；8.请求判令中交一公局在欠付洋基市政工程款范围内承担第一项至第六项诉讼请求的清偿责任；9.请求判令呼市市政管理局在欠付中交一公局工程款范围内承担第一项至第六项诉讼请求的清偿责任；10.本案案件受理费、保全费及其他诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：中交一公局承包呼市市政管理局发包的呼和浩特市2013年市政工程施工招标（二）南二环快速路工程三标段工程。中交一公局承包上述工程后，将该工程转包给洋基市政，洋基市政将上述工程内部承包给洋基市政内蒙分公司进行施工。2014年7月18日，洋基市政内蒙分公司（甲方）与重庆建工（乙方）就呼市南二环快速路三标段钢箱梁结构制作及安装工程签订《钢箱梁制作及安装工程施工合同》，约定工程地点为内蒙古呼和浩特市××区南二环；工程范围为呼市南二环快速路三标段部分钢箱梁结构制作及安装等工程，具体详见附后钢箱梁施工部位明细表；施工内容为乙方负责按业主批准的主桥钢箱梁施工图纸及相关规范要求进行钢结构的制造、运输、现场连接（栓、焊接）；工程期限为90天（匝道桥除外）；缺陷责任期2014年9月30日至2016年9月30日；保修期：2014年9月30日至2016年9月30日；工程数量及单价：详见附件《工程量清单》及《工程量清单说明》；承包单价中均已包含了乙方为实施和完成本合同工程所需的全部费用；工程暂估价为39610600元，综合单价人民币10900元/吨（其中制作费9030元/吨，安装费1870元/吨）、工程量3634吨（暂估），最终以实际完成的结算款为准，乙方按实际结算款提供等额正式发票。并在工程款中扣除发生在工程段落内的电费、领用的安全生产用品费；电费按实际使用量（包含电损的摊销）乘以每千瓦时1.0元的单价从乙方工程结算款中扣除；水费按实际用量乘以每吨6.0元的单价从乙方工程结算款中扣除；甲方将逐期扣除乙方结算款6%作为保证金，其中：工程质量保证金1%，安全生产保证金1%，农民工工资保证金4%，三项保证金甲方按下列情况返还：安全生产保证金的返还，在安全达标的情况下，只扣留本期结算金额的1%，同时返还上期扣留的安全保证金。农民工工资保证金在该项工程交工后的三个月内，没有发生任何经济纠纷的情况下，余额无息返还乙方，工程质量保证金责任缺陷期满（一年）后，如无工程缺陷，全部无息返还。如出现工程质量缺陷，返修费用由乙方承担，从乙方的工程质量保证金内支付；工程结算款支付，按乙方本期施工进度确认工程量进行支付。甲方每月20日前支付乙方上月中间计量款（主材全额支付）的60%。钢箱梁单项工程交工验收（或后续施工开始）合格后，支付至结算工程款（含主材）的99%。乙方同意结算时甲方预留计价总额1%作为质量保证金，待总体工程竣工保修期满后30天内无息返还（保修期1年）等内容，详见合同。合同附件（4）授权委托书中载明齐伟苏作为重庆建工的委托代理人，代表重庆建工签订合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理财务首付款等与此工程相关的事项。合同签订后，重庆建工按照合同约定进行施工，洋基市政内蒙分公司与重庆建工对施工进度分四期签字确认《劳务层期中结算表》。2015年5月20日的《劳务层期中结算表》载明至本期末累计完成25459250元；应扣回金额为质量保证金5%，本期末累计1272963元；农民工工资保证金4%，本期末累计1018370元；安全保证金1%，本期末累计254593元；累计应支付小计（扣除调拨款）12558857元等，《劳务层其中结算明细表》中载明罚款25万元；电费扣款10390元；混凝土材料扣款3675元等，此后未发生新的工程量。2017年3月31日，乔伟苏签字确认《调拨材料》载明金额为4089元，注之前扣除3675元，本次扣除414元，此后重庆建工未再进行工程，洋基市政内蒙分公司认可重庆建工2015年6月份已经完工。截至2015年5月22日，洋基市政内蒙分公司已向重庆建工付款1910万元。另查明，2016年12月1日，洋基市政内蒙分公司（甲方）向重庆建工（乙方）出具《钢箱梁制作及安装工程施工合同补充协议》，补充协议载明甲、乙双方就钢箱梁冬施费用等事宜在原合同的基础上协商达成如下一致补充协议，以兹共同遵守；1、冬施费用补偿：乙方按照业主及甲方的要求在冬季施工期间对承包范围内的部分钢箱梁采取了相应的冬季施工措施。根据乙方施工的实际情况，考虑冬季施工增加的成本费用，甲方将给予乙方壹佰捌拾万元的补偿；2、免除进度罚款：乙方最终完成施工任务，以及双方合作过程中能够协同一致、配合融洽，甲方将施工过程中对乙方进度考核共计贰拾伍万元的罚款给予免除；3、质量保证金的扣留比例：更正后最终执行的工程质量保证金扣留比例为5%；4、甲方按经乙方同意的“重庆建工钢箱梁工程付款计划”支付。《重庆建工钢箱梁工程付款计划》中载明，总结算工程款2725.925万元；扣留质保金5%；配合完成钢箱梁初验完成后的15日内付款120万元；2017年1月-2月付款200万元；2017年3月-4月付款200万元；配合完成钢箱梁竣验后15日内付款剩余款项，按照合同约定退还工程质保金。说明：该表中附注付款时间不作为准确付款日期，需根据正式复验的情况进行调整，如果正式复验时间提前或推后付款日期相应提前或推后。双方达成补偿180万元冬施费用在乙方完成钢箱梁验收前提下生效；本月支付前乙方必须开具本期支付款及补齐前期支付相对应的发票。本付款计划应付账款仅作为后期支付的框架，最终支付数据根据双方最终结算值进行相应调整。重庆建工收到后，向洋基市政内蒙分公司出具内容相同的补充协议及重新制作的《重庆建工钢箱梁工程付款计划》，载明总结算工程款为2725.925万元；配合完成钢箱梁初验完成后的15日内付款120万元；2017年1月-2月付款200万元；2017年3月-4月付款200万元；2017年6月-7月（乙方给甲方承诺书配合甲方完成钢箱梁竣工验收）支付剩余款项，按照合同约定退还工程质保金；说明：在签订补充合同的同时完善该工程结算书签字盖章手续，本月支付前乙方必须开具本期支付款及补充前期支付相对应的发票。洋基市政内蒙分公司收到上述补充协议及《重庆建工钢箱梁工程付款计划》后未回复。又查明，2017年10月13日，呼和浩特市2013年市政工程施工招标（二）南二环快速路工程三标段出具《建设工程竣工验收报告》，载明竣工时间为2016年7月30日。还查明，重庆建工2013年6月27日备案承包范围为钢结构工程专业承包壹级。

一审法院认为，重庆建工与洋基市政内蒙分公司签订的《钢箱梁制作及安装工程施工合同》约定内容为乙方负责按业主批准的主桥钢箱梁施工图纸及相关规范要求进行钢结构的制造、运输、现场连接（栓、焊接），应认定双方之间成立的的系定作钢梁材料及钢梁材料连接的承揽合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。重庆建工已经按照合同约定完成了合同义务，洋基市政内蒙分公司应当按照合同约定给付结算价款。关于重庆建工与洋基市政内蒙分公司是否达成补偿180万元冬施费用以及免除25万元罚款的合意。因洋基市政内蒙分公司向重庆建工发出的《钢箱梁制作及安装工程施工合同补充协议》中载明“双方达成补偿180万元冬施费用在乙方完成钢箱梁验收前提下生效”，重庆建工未同意上述条款，并重新制作《钢箱梁制作及安装工程施工合同补充协议》回函，洋基市政内蒙分公司未回函同意，故应认定双方在协商补偿180万元冬施费用以及免除25万元罚款的条件过程中，未达成合意。重庆建工主张双方结算价款为27259250元，证据不足，一审法院不予采信。重庆建工与洋基市政内蒙分公司最后一次结算为2015年5月20日，此后重庆建工未进行施工，结算价款为25459250元，并载明扣除罚款25万元，电费扣款10390元，混凝土材料扣款3675元，2017年3月31日，重庆建工代理人乔伟苏签字确认再次扣除混凝土材料款414元。故重庆建工与洋基市政内蒙分公司应按照合同约定给付重庆建工合同价款共计25194771元，洋基市政内蒙分公司抗辩应扣除的试验检测费，因未提供双方达成扣除合意的证据，一审法院不予采信。截止2015年5月22日，洋基市政内蒙分公司已向重庆建工付款1910万元，未给付款项为6094771元，其中包含双方变更扣留5%比例的质保金1272963元。故对于重庆建工请求洋基市政内蒙分公司支付合同价款9396287元的诉讼请求，一审法院予以支持6094771元。按照合同约定的返还各项保证金的时间，上述款项于工程完工2015年6月1日未支付金额为3803438元，至2015年9月1日未支付金额为4821808元，至2018年11月13日整体工程竣工验收满一年后30日内，应支付全部剩余6094771元。上述应给付款项逾期给付的，应支付资金占用期间产生的逾期损失，故对于重庆建工请求自2017年3月1日至2017年4月30日期间以200万元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算的利息14539.73元，以及自2017年5月1日至2018年1月24日期间以400万元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算的利息128235.62元，并自2018年1月25日起至2018年11月13日期间以4821808元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算利息168373.57元，上述利息共计311148.92元，一审法院予以支持。洋基市政内蒙分公司应自2018年11月14日起至实际给付剩余款项之日止，给付重庆建工以全部未给付剩余款项为基数，按照同期人民银行贷款利率计算的利息。对于重庆建工请求洋基市政内蒙分公司给付冬施费用的诉讼请求，因重庆建工未举证证明双方达成给付合意，一审法院不予支持，对给付冬施费用利息的诉讼请求，亦不予支持。因重庆建工请求的剩余合同款项中已包含质保金，故对于重庆建工请求洋基市政内蒙分公司返还质保金及给付质保金逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第14条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，洋基市政内蒙分公司系洋基市政设立的分公司，其民事责任由总公司洋基市政承担，故对于上述重庆建工请求洋基市政内蒙分公司支付剩余合同款项及逾期支付利息的诉讼请求，应由洋基市政承担民事责任。因重庆建工与洋基市政内蒙分公司为定作、制作钢箱梁的承揽合同关系，应依据合同相对性请求合同相对方承担责任，重庆建工请求中交一公局、呼市市政管理局在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中因重庆建工明确仅发生了诉讼费，故对于该项诉讼请求一审法院仅支持诉讼费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京洋基市政工程有限责任公司自本判决生效之日起十五日内支付重庆建工工业有限公司合同价款6094771元；二、北京洋基市政工程有限责任公司自本判决生效之日起十五日内给付重庆建工工业有限公司2018年11月13日前的逾期付款利息311148.92元，并给付自2018年11月14日起至付清合同价款之日止的利息（以未支付合同价款为基数，按照同期人民银行贷款利率计算）；三、驳回重庆建工工业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100375元由北京洋基市政工程有限责任公司负担56641元，由重庆建工工业有限公司43734元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求复举了一审证据，本院组织当事人进行了质证。二审中，重庆建工自认洋基市政内蒙分公司已支付工程款1910万元。其他事实与一审法院查明相关事实一致。

本院认为，2015年5月20日重庆建工与洋基市政内蒙分公司签字确认的《劳务层期中结算表》载明，至本期末累计完成25459250元；应扣回金额为质量保证金5%，本期末累计1272963元；农民工工资保证金4%，本期末累计1018370元；安全保证金1%，本期末累计254593元；累计应支付小计（扣除调拨款）12558857元等，《劳务层其中结算明细表》中载明罚款25万元；电费扣款10390元；混凝土材料扣款3675元等，此后重庆建工未发生新的工程量。重庆建工与洋基市政内蒙分公司对该《劳务层期中结算表》的真实性均无异议。对于双方争议的2016年12月1日洋基市政内蒙分公司（甲方）向重庆建工（乙方）出具的《钢箱梁制作及安装工程施工合同补充协议》的效力问题，该补充协议对冬施费用补偿、免除进度罚款、质保金扣除比例等进行了协商，载明“双方达成补偿180万元冬施费用在乙方完成钢箱梁验收前提下生效”，该补充协议系洋基市政内蒙分公司向重庆建工发出的要约，重庆建工收到后，对上述协议内容进行了变更，包括付款期限以及“乙方给甲方承诺书配合甲方完成钢箱梁竣工验收”，重庆建工对于补充协议的回复系新的要约，对此洋基市政内蒙分公司未回函同意确认，故应认定双方在协商补偿180万元冬施费用以及免除25万元罚款的过程中，未达成合意。关于质保金，重庆建工认可未另行交纳过保证金，根据合同约定，质保金包含在应付款项中，不存在另行给付的问题。重庆建工的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，重庆建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100375元由重庆建工工业有限公司负担，保全费5000元由北京洋基市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   吴　芳

审 判 员   吴铁刚

审 判 员   卜　芳

 

二〇二〇年五月七日

法官助理   雅　茹

书 记 员   郜　鑫