新疆新安消防工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6009号

上诉人（原审原告）：新疆新安消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区银川路9号凯特大厦4号楼1单元601号。

法定代表人：徐健方，新疆新安消防工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：姜红，新疆庶民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月13日出生，无固定职业，住河南省商丘市梁园区。

委托诉讼代理人：周丽，新疆函育律师事务所律师。

上诉人新疆新安消防工程有限公司（以下简称新安消防公司）因与被上诉人***确认劳动关系一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人新安消防公司委托诉讼代理人姜红，被上诉人***的委托诉讼代理人周丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新安消防公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司与***之间不存在劳动关系。事实和理由：我公司在一审庭审中出示了证人田方邮箱截屏及邮箱接收两份合同的内容，也提供了田方的手机，可以证实田方的邮箱在2019年6月17日同时收到两份合同，一份是《消防工程施工合同》，一份是《钢结构防火涂料施工合同》。田方证实这两份合同均系五家渠波尔玛保温材料有限公司李莉发给田方的。田方拿其中的《消防工程施工合同》找我公司帮忙盖章，并向我公司承诺他承包的这个工程无论盈亏，所有的债权债务及发生的任何事故都与我公司无关。而另一份《钢结构防火涂料施工合同》因我公司没有防火涂料的资质，该份合同田方未找我公司在该合同上盖章。田方个人承包了该工程后，又将劳务转包给了谭乾乾，***是由谭乾乾雇佣的，***没有给我公司提供劳动，没有与我公司达成建立劳动关系的合意，一审法院认定我公司与***之间存在劳动关系错误。

***辩称，新安消防公司上诉理由不能成立。新安消防公司与五家渠波尔玛保温材料有限公司签订了《消防工程施工合同》，田方为新安消防公司指派的现场负责人，我经过谭乾乾介绍到新安消防公司承包的工程刷防火涂料，田方在一审中自认自己借用新安消防公司资质施工，谭乾乾亦称田方不是以个人名义承包工程，是新安消防公司现场的负责人，对谭乾乾和我等员工进行管理，并支付工资，因此我与新安消防公司不仅具备劳动关系的形式要件，也具备劳动关系的实质要件，一审法院确认我们双方之间存在劳动关系正确，请求二审法院维持一审判决。

新安消防公司向一审法院起诉请求：请求确认我公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2019年6月18日，新安消防公司与案外人五家渠波尔玛保温材料有限公司（以下简称波尔玛公司）签订波尔玛公司厂房消防工程施工合同，约定波尔玛公司将保温材料及彩钢一体板厂房消防工程发包给新安消防公司，新安消防公司按照波尔玛公司及消防主管部门审核合格确认的图纸进行施工，含消防建设工程的室内消火栓系统、消防泵房、火灾自动报警系统、室外消火栓系统（无图纸根据现场情况包含160米消防管道及四个室外消防栓）、配电室气体灭火、消防控制室等，施工期限自2019年6月25日开工至2019年7月30日完工移交，承包方式为包工包料；新安消防公司指派田方为施工负责人。2019年6月，涉案消防工程的实际施工人即新安消防公司消防工程的工地负责人田方，通过谭某介绍，招用***在新安消防公司承包的五家渠102团兵团新型工业园区的波尔玛公司厂房工作，工作为刷涂料，2019年7月18日，***在工作时从涂料架上摔落，随后送往兵团六师医院治疗；诊断为1．腰1椎体爆裂骨折并截瘫，2．左桡骨远端粉碎性骨折。新安消防公司该工程的实际承包人田方于2019年6月28日至2019年7月25日期间将***的工资通过案外人谭某交付***。另查，2020年，***作为申请人，以新安公司作为被申请人，波尔玛公司作为第三人，在兵团第十一师劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认***与新安消防公司之间存在劳动关系。***诉称2019年6月，***经人介绍，开始在新安消防公司承包的五家渠102团兵团工业园区内的波尔玛公司厂房工程处刷防腐涂料，双方口头约定工资240元一天，未签订劳动合同，新安消防公司未给***缴纳社会保险费用。2019年7月18日，***在厂房室内刷涂料时，因涂料架子倾斜不慎摔落。随后送往兵团第六师医院治疗，诊断为：1．腰1椎体爆裂骨折并截瘫，2．左桡骨远端粉碎性骨折。***出院后要求新安消防公司申请认定工伤，缴纳社会保险及赔偿事宜，均无结果。新安消防公司辩称，***是在施工地点刷防腐涂料工程中受伤的，新安消防公司与波尔玛公司的施工合同中没有刷防腐涂料这一项，且注明不含土建，***为谁工作不知晓。新安消防公司施工的消防安装工程不包含刷防火涂料项目，***受伤时不是为新安消防工作，***提交的两份调查笔录证人存在虚假陈述的情况，与事实不符，***与新安消防公司不存在劳动关系。该仲裁过程中，***后撤回将波尔玛公司在仲裁中列为第三人的请求。2020年11月19日兵团第十一师劳动人事争议仲裁院作出十一师劳人仲字［2020］76号仲裁裁决书，确认***与新安消防公司存在劳动关系。新安消防公司不服该仲裁裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，不具有用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。对于本案争议焦点：新安消防公司与***是否存在劳动关系，新安消防公司诉称双方不存在劳动关系，新安消防公司庭审中确认工程实际承包人田方持加盖有新安消防公司公章的合同，与案外人波尔玛公司签订消防工程施工合同，且该合同中明确约定田方为该项目负责人。由上可知，田方以新安消防公司名义与波尔玛公司签订了消防工程施工合同，并以新安消防公司名义进行施工，田方通过其招用的代班谭某，招用***至该工程工作，***于2019年7月18日在田方以新安消防公司名义施工的工地劳动受伤，田方为不具备用工主体资格的自然人，新安消防公司具备用工主体资格，故新安消防公司应对***承担用工主体责任。对于新安消防公司诉称田方施工钢结构防火涂料施工合同未加盖新安消防公司印章，为田方个人承包施工的工程，***在钢结构防火涂料工程中劳动受伤，与新安消防公司无关。田方为新安消防公司在消防工程中的工地负责人，代表新安消防公司管理工程施工，新安消防公司庭审中提交的案外人谭某调查笔录，谭某亦确认田方并非以个人名义承包工程。田方作为新安消防公司的工地负责人对***进行管理，并支付工资，新安消防公司未出示有关证据证明，其在工地设置有效标识以表明新安消防公司施工的范围为消防工程，钢结构防火涂料工程与其无关。田方作为新安消防公司的工地负责人，其行为应认定为代表新安消防公司。***、新安消防公司存在劳动关系，新安消防公司要求确认与***不存在劳动关系的诉讼请求，与查明的事实不符，对新安消防公司的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：新疆新安消防工程有限公司与朱***存在劳动关系。

本院二审期间，新安消防公司围绕上诉请求依法提交以下证据：1.2019年6月20日五家渠波尔玛保温材料有限公司与新安消防公司签订《五家渠波尔玛公司厂房消除工程施工合同》，用以证实新安消防公司委派吴伟民为施工负责人，而非一审法院认定的田方。***认为新安消防公司提交的此份合同与仲裁、一审认定的合同不一致，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2.2019年6月18日田方给新安消防公司出具的承诺书，该承诺书载明：“现本人已与五家渠波尔玛保温材料有限公司洽谈好了一份《消防工程施工合同》，波尔玛公司同意把其厂房的消防安装施工工程发包给我干，本人承诺关于此项工程仅请求贵公司在上述这份施工合同上盖章，今后如遇到工程验收及结算等事务也绝不会再找贵公司盖章，不给公司再添麻烦。本人这项工程无论盈余都与贵公司无关。此项工程施工中产生的一切债务及工地发生任何事故赔偿均与贵公司无关，全部由我本人承担。”用以证实田方个人承包的该施工合同，责任应由田方个人承担。***认为该承诺书内容与一审中田方出庭作证证言不相符，故对该承诺书的真实性、合法性、关联性均不予认可。3．证人胡风林、吴伟民证言，用以证实田方个人承包了消防安装施工合同后，又将防火涂料转包给谭乾乾，***系谭乾乾雇佣人员。***认为证人胡风林陈述防火涂料工程只有有资质的人才可以承包，个人无法承包，从而反映新安消防公司给田方借用资质，对胡风林的证言三性予以认可。证人吴伟民陈述工程现场总负责人系田方，其非现场总负责人，可以印证新安消防公司所述不实，对吴伟民的证言三性亦予以认可。本院认为，证据1中载明的新安消防公司委托吴伟民为施工负责人与吴伟民证言不符，且与一审中田方证言相悖，故本院对证据1的真实性不予确认。证据2经田方本人核实，田方认可系其所写，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据载明的工程仅涉及消防工程，并不涉及本案防火涂料工程，故本院对其关联性不予确认。证据3胡风林陈述田方个人无法承包防火涂料工程，但借用谁的名义承包其不知道，吴伟民陈述田方个人承包该工程，两证人证言相矛盾，故本院对证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认。

经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查，新安消防公司在一审中提供证人田方出庭作证，证人田方自认其与新安消防公司系挂靠关系。

二审中，本院传田方到本院核实相关情况，其对向新安消防公司出具的2019年6月18日承诺书的真实性予以认可，并称防火涂料一期工程系胡风林借用他人资质施工，二期是其施工，一期二期一起交工验收。新安消防公司对田方的询问笔录真实性、合法性、关联性均予以认可。***对田方的询问笔录的真实性认可，但对田方在询问中陈述的内容及证明的目的均不认可。

本院认为，本案争议焦点：新安消防公司与***之间是否存在劳动关系。当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，***主张其与新安消防公司存在事实劳动关系，但***并未提供证据证明其在工作中系接受新安消防公司的直接管理，收取来自新安消防公司的工作报酬并享受相应社会保险待遇。***主张其系由谭乾乾介绍经田方招聘参加案涉工程从事刷防火涂料工作，并认可在工作中接受田方的管理，并由田方将工资转给谭乾乾向其发放工资。在此情形下，***应就田方系新安消防公司工作人员，田方招聘***参加案涉工程从事刷防火涂料工作系受新安消防公司委托或履行新安消防公司指派的职务行为等事实承担举证责任。虽然***在诉讼中提交了《消防工程施工合同》、调查笔录等证据，但上述证据仅能认定田方系新安消防公司工地负责人，且***亦未提供其他证据加以佐证，仅依据《消防工程施工合同》、调查笔录并不足以认定田方系新安消防公司职工、田方招聘***系履行职务行为或受新安消防公司委托等事实。一审法院仅以田方作为新安消防公司的工地负责人即认定其行为代表新安消防公司依据不足。根据现有证据，不能证明***系直接接受新安消防公司管理、指挥，不能认定***与新安消防公司之间存在身份上的从属和依附关系，故新安消防公司请求确认其与***之间不存在劳动关系理由成立，本院予以支持。至于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。一审法院适用上述法律规定作为认定双方存在劳动关系的依据属适用法律错误，本院予以纠正。

综上，新安消防公司的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1805号民事判决；

二、确认新疆新安消防工程有限公司与***之间不存在劳动关系。

本案一、二审案件受理费各10元（新疆新安消防工程有限公司均已交），均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　王　晴

审判员　胡　颖

二〇二二年五月三十日

书记员　张雪雯