某某、塔城精诚医院建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终435号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月21日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。

委托诉讼代理人：石学梅，新疆鸿疆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：塔城精诚医院，住所地新疆维吾尔自治区塔城市伊宁路304号。

法定代表人：时金臣，系塔城精诚医院院长。

委托诉讼代理人：滕光明，新疆新额律师事务所律师。

原审第三人：新疆正塔建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市塔尔哈巴台南路14号。

法定代表人：陆永海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子瑜，新疆天赛律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人塔城精诚医院、原审第三人新疆正塔建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉称，1．撤销（2020）新4201民初1605号民事判决，改判塔城精诚医院向***支付工程款及赔偿损失719，580.59元。（上诉标的额319，650元：其中二次施工人工费21，610元，退场费13，890元，管理人员费用57，950元，地沟施工的红砖款6，900元，门卫2018年11月1日至2019年6月1日的工资24，000元，10天停工窝工的人工工资175，000元和塔吊租赁费3，300元，停工后的塔吊租赁费15，000元，鉴定人员现场勘验产生的费用2，000元）。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1．被上诉人违约的事实清楚，就应当承担违约责任，但一审法院对上诉人主张的违约损失完全没有支持，这一认定没有任何事实和法律依据。2．对于涉案工程地沟现场施工用的红砖费用6，900元，被上诉人在一审时没有出示任何证据证明红砖是他购买的，上诉人一审时提交了红砖购销协议、砖厂出库明细等均证实了是上诉人购买的这部分红砖。3．对于上诉人支付给鉴定人员来塔城现场勘查的费用2，000元一审法院未计算错误。

塔城精诚医院辩称，1．违约赔偿责任不成立，一审中上诉人没有提出有效证据，实际履行中不存在违约及上诉人给工人支付停工期间的人工工资，当时合同履行期限是180天，当年年底竣工，当年我方已经向对方支付了470余万元的现金，与上诉人签订的合同，主体封顶之前只需支付工程的40％-50％，按照现在工程的现状，仅仅是主体封顶，我方已经支付的费用超过50％，6个月工期，即便没有按照合同约定付款，这个期间上诉人向工人支付工资没有依据，这就是导致工程出现问题的根本原因，后期需要上诉人垫资后才可以交付该工程，因此上诉人说的违约事实不成立；2．关于6，900元的问题，我方在之前已经购买了5万元的红砖已经运到工地，上诉人施工期间使用的砖是我方的红砖，我方在一审中未提交相关证据，但在此次庭审带来了证据；关于2，000元费用的问题，希望上诉人可以提供有效票据，是否由我方承担希望法庭根据票据认定。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。

塔城精诚医院上诉称，原审对劳保统筹192，000元、工伤保险9，730.86元、劳动用工保证金194，617元、电费31，979.78元未认定与事实不符，请求二审法院对上述费用合计428，327.64元认定为已付工程款。上诉理由：1．塔城精诚医院在2019年5月17日《解除合同通知书》“不”计算在工程款范围内，属于笔误，多写了一个“不”字，且合同约定由医院代扣代缴，从工程款里扣除。而且鉴定报告里均包含了上述三项费用。2.31500元电费是塔城精诚医院在2017年10月为***提前支付的电费，从施工到停工，***未向供电公司缴纳过电费，使用的电费全部都是由医院为其垫付的31，500元电费。

***辩称，对于上诉人精诚医院的上诉理由我方不认可，在劳保统筹，工伤保险、劳务用工保证金等是否计入工程款，双方在合同协议书中约定了工程款不包括其他费用，我方净得830万元，一审中我方提交的和上诉人精诚医院工地管理人员陆言志有一段录音，上诉人精诚医院认可真实性，证实此工程对我方就是一口价830万元，合同中没有写劳保统筹，工伤保险、劳务用工保证金和工程款没有关系的，上诉人精诚医院解除合同中也明确了该三项不计入工程款，我方去上诉人精诚医院还在经营中，所以上诉人精诚医院案涉的工程叫福利院，是否还有无别的工程，我方不知情，上诉人精诚医院没有完成举证责任，上诉人精诚医院办理施工之前，上诉人精诚医院必须缴纳的劳保统筹，工伤保险、劳务用工保证金费用，上诉人精诚医院目前这些费用是否已经返还该医院我方不知情，上诉人精诚医院没有任何证据证明该欠款退到我方，我方也没有收到该款项，你要求我方从工程款内扣除没有依据，双方合同约定按进度付款，我方已经证明你方没有按约定付款，这三项已经缴纳，到底退回哪里我方不清楚，不管出现什么情况是上诉人精诚医院承担责任，谁违约谁承担责任，上诉人精诚医院在上诉中提出鉴定报告中包括上述费用，只有公司保险，但是在一审没有举证证明，因此我方不认可上诉人精诚医院的主张。关于电费的问题，涉案工程的水电费是我方缴纳，上诉人精诚医院没有支付过任何费用，按照行业惯例谁施工谁缴纳，合同约定包工包料，上诉人精诚医院称自己缴纳没有事实法律依据。3．关于监控视频的问题，上诉人精诚医院在二审中才提出这一上诉请求，早已过了上诉期限违反程序我方不认可。且一审中我方已证实安装了监控。综上希望法庭查明事实依法裁决。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除原被告签订的《合同协议书》；2．被告支付剩余工程款及赔偿损失1，171，420元；3．被告支付逾期付款利息至欠款付清为止，暂计算至2021年8月为101，210元（从2019年5月至2021年8月共计27个月，1，171，420元×3.2‰×27个月）；4．被告承担本案诉讼费、邮寄费及其他诉讼费用。

一审法院认定事实，2017年8月29日，塔城市青松康复福利院（甲方）与原告***（乙方）签订一份《合同协议书》，协议约定工程总造价为830万元，再不包括其他费用；承包方式为包工包料；承包内容：工程按图纸施工，增加全瓷地砖和墙面刮白，不包括二次室内外装修、消防喷淋、消防报警、电梯、卫生洁具、卫生间构件、屋面造型、通风空调工程、病房对讲系统、监控系统等；工期进度：按照6个月计算，有效期为180天，人力不可抗拒的工期顺延；付款方式：签订合同后，乙方人员重型机械设备到场支付工程总价的15％（1，245，000元），然后每月25日报进度，按照进度付款，封顶后，支付工程总价的40％-50％工程款，工程款付至80％后停止付款，待工程交工验收合格后以预、结算工程款为准，工程总造价中扣除20％，其中包括保证金两年内付清。劳务用工保证金由甲方代扣代缴（费用从乙方工程款里扣除），以便于施工。2017年10月19日，塔城精诚医院与新疆正塔建筑安装有限公司签订合同协议书，就塔城市青松康复福利院工程达成协议，约定了工程概况、合同工期、签约合同价与合同价格形势、承诺等内容。七承诺中约定：1．发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2．承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3．发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。2019年4月12日，***向塔城精诚医院出具“报告”一份，希望商谈工程合同款项分歧事宜，待问题解决后即可复工。2019年5月17日，塔城精诚医院给***一份“解除合同通知书”，该通知书载明：“你与塔城市青松康复福利院于2017年8月29日签订的施工合同已无法履行，因你与新疆正塔建筑安装有限公司签订的施工合同已解除，而且你个人无建筑资质，而且我方已按合同垫付工伤保险费9，730.86元、劳动用工保证金194，617元、劳保统筹192，000元，其中用工保证金、工伤保险费、劳保统筹合同解除后不计算在支付工程款范围内，新疆正塔建筑安装有限公司和你支付工程款436万元、支付材料款49，131元（借款）、电费31，500元，合计：4，440，631元，因此根据《合同法》第九十四条、第九十六条规定，我们双方签订的施工合同予以解除。如有异议，可在收到解除合同通知书之日起二日内向塔城市人民法院提起诉讼，确认解除合同的效力”。2019年7月15日，塔城精诚医院又给***一份“通知”，该通知载明：“塔城青松康复福利院与你于2017年8月29日签订的施工合同已于2019年5月17日解除，至今你未将施工场地中的相关设备清理，造成我方无法施工，现通知你在接此通知后三天内将属于你的施工设备拿走，并撤出相关人员，否则，对造成的一切损失和后果由你承担”。2019年6月1日，被告精诚医院的法定代表人时金臣（甲方）与原告***（乙方）签订一份《塔城市青松康复福利院工程项目因施工合同争议协议书》，协议书约定：“塔城市青松康复福利院工程项目因甲乙双方在施工合同款项中存在争议，现无法达成共识再继续施工，因此双方决定对已施工完毕的主体工程进行结算，双方委托第三方中介机构进行结算，待结算书审定后，如工程进度款未付清，甲方应将剩余部分款项付给乙方，如工程进度款超付乙方应将超付部分款退还给甲方”。一审法院征询原、被告双方意见后于2020年11月25日依法委托新疆中远工程检测有限公司对***承建的塔城市青松康复福利院工程项目进行鉴定，新疆中远工程检测有限公司于2021年6月4日作出塔城市精诚医院工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：***施工的塔城市精诚医院造价合计为4，396，085.82元。并向原、被告双方下发征求意见函：请在2021年6月14日13：30时前将意见以书面形式反馈给公司。***接到鉴定意见书后向新疆中远工程检测有限公司提出意见，新疆中远工程检测有限公司分别于2021年8月12日和2021年8月20日出具中远（2021）函字189号和199号函，书面答复第一次函调增费用为287，506.475元、第二次函调增费用为156，030.37元，工程总造价为4，839，622.67元。因被告对新疆中远工程检测有限公司所做鉴定有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，本院通知鉴定人员出庭后，鉴定人员当庭表示，排水沟鉴定时确实重复计算37，158.08元，应当从总造价中扣减，实际该工程总造价应为4，802，464.59元。

一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业，应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告塔城精诚医院将塔城市青松福利院项目工程发包给无施工资质的个人施工，原、被告双方之间签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。合同虽无效，但被告所施工涉案工程主体已经建成，且被告对该工程质量未提出异议，该工程亦不能返还，应当折价补偿，故原告有权请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程经原、被告双方协商由本院依法委托新疆中远工程检测有限公司作出的工程造价为4，839，622.67元，通过庭审对鉴定人员质询后，鉴定人员认可排水沟鉴定时重复计算37，158.08元，核减后工程造价应为4，802，464.59元。被告方认可已收到工程款4，409，131元，现被告尚欠原告工程款393，333.59元。原告主张购买并安装监控设备费用16，403元，因已用于建筑工地，且原、被告合同约定承包内容不包括监控系统，故该笔费用应由被告支付。关于原告主张的错误施工二次人工费及退场费49，390元、管理人员费用57，950元、地沟现场施工的红砖费用6，900元、门卫工资102，000元、停工窝工人工工资175，000元、停工造成的塔吊租赁费190，000元、造成经济损失143，255元，但其所举证据不足以证实这些费用是被告所造成，且其中部分费用系双方签订“因施工合同争议协议书”后产生，该协议书明确约定双方无法达成共识再继续施工，并对已施工完毕的主体工程要求结算，故对其主张的这些费用，本院依法不予支持。关于双方争议的劳保统筹、工伤保险、农民工保证金是否计算到工程款中的问题，因塔城精诚医院在给***下发的解除合同通知书中明确约定：工伤保险费9，730.86元、劳动用工保证金194，617元、劳保统筹192，000元在合同解除后不计算在支付工程款范围内，故该三笔款项不包括在工程款内。关于被告认为电费31，500元应从工程款中扣减，因被告提供的证据不足以证实该笔费用系原告使用，原告在庭审中亦不认可，本院依法不予确认。关于原告主张利息，因原、被告双方在2019年6月1日约定委托第三方中介机构进行结算，但双方一直未共同委托相关机构结算，具体工程款数额不明确，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，原告的诉讼请求，本院依法部分予以支持，遂判决：一、被告塔城精诚医院于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款393，333.59元及安装监控设备费用16，403元，合计409，736.59元；二、驳回原告***其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，争议焦点为双方上诉人的上诉请求应否得到支持，有无事实及法律依据？

关于上诉人***认为由于被上诉人塔城精诚医院迟延付款，才导致工人停工上访、工期延误，进而造成停工、窝工等损失的问题。合同无效，一方请求对方赔偿受到的实际损失的，应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。本案中，案涉合同约定按照进度付款，封顶后，支付工程总价830万的40％-50％工程款，即案涉工程主体封顶后，应支付进度款为332万至415万，庭审中双方虽对开工时间有争议，但对案涉工程已完成主体封顶及已付款4，409，100元的事实并无异议，且其有关部分损失费用的主张系双方签订“因施工合同争议协议书”后产生，应注意采取适当措施，防止停工损失扩大，据此***有关塔城精诚医院迟延付款造成停工、窝工损失的上诉理由缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持其损失请求并无不当，本院予以确认。

关于上诉人***有关红砖费用6，900元应否得到支持的问题。***虽提交了红砖供应协议及砖厂出库明细，但未提供付款凭证，无法证明已付红砖费用6，900元，一审法院认定***支付红砖费用6，900元证据不足并无不当。塔城精诚医院提交标砖的支付凭证，拟证实其购买红砖，***不予认可，且凭证系复印件，同时亦不符合案涉合同有关***包工包料的约定，故对塔城精诚医院购买红砖予以扣减工程款的上诉理由本院不予支持。

关于上诉人***有关鉴定人员现场勘查所产生2，000元差旅费应否得到支持的问题。***提交2，000元差旅费收据及微信付款截图予以证实支付鉴定人员现场勘查所产生2，000元差旅费，塔城精诚医院不予认可，因鉴定人员现场勘查费用包括差旅费应涵盖在鉴定费中，且***在一审中对该费用未主张，亦不属二审审查范围，本院对***有关鉴定人员现场勘查所产生2，000元差旅费的主张不予支持。

关于上诉人医院有关劳保统筹、工伤保险、劳务用工保证金应否认定为已付工程款的问题。案涉合同虽约定劳务用工保证金由甲方代扣代缴，但劳务用工保证金通常由缴存单位预付，用于应急支付拖欠工资情形，后期可由缴存单位办理返还，且塔城精诚医院已书面表示上述三项不计算在工程款内，二审中其自称笔误的上诉理由不能成立，一审认定该三笔款项不包括在工程款内正确，本院予以确认。

关于电费问题。塔城精诚医院虽提供电费收款收据，***对此不予认可，收据仅有打印时间显示2021年，无具体缴费期间，无法证实是***在涉案工程施工期间使用电费费用，一审不予确认并无不当。

综上所述，上诉人***、塔城精诚医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计13，819.66元，由***负担6，094.75元，由塔城精诚医院负担7，724.91元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁 国 军

审 判 员　张　　玲

审 判 员　古丽格娜

二〇二二年七月六日

法官助理　任 静 媛

书 记 员　殷 玉 桐