河南省水利第二工程局与新疆泰治建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新30民终223号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省水利第二工程局，住所地河南省郑州市经济技术开发区经北五路**。

法定代表人：张国峰，该局局长。

委托诉讼代理人：肖亚明，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆泰治建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山路**香港城综合社区******。

法定代表人：朱振光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘潇，四川炬民律师事务所律师。

上诉人河南省水利第二工程局（以下简称河南水利二局）因与新疆泰治建设工程有限责任公司（以下简称泰治公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月16日通过互联网开庭进行了审理。上诉人河南水利二局的委托诉讼代理人雷涛，被上诉人泰治公司的委托诉讼代理人刘潇在线参加诉讼。本案现已审理终结。

河南水利二局上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后判决驳回泰治公司的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决程序违法。一审法院依职权向阿图什市恒祥水务开发有限公司调取了相关证据，但在判决书中未写明证据的调取时间，也未将依职权调取的证据当庭向当事人出示，更未听取当事人的意见，直接作为裁判的核心证据，剥夺了河南水利二局对证据发表意见的权利。依照一审法院依职权调取的证据显示，工程验收时间有两个，分别为2017年11月25日和2017年12月11日，一审法院认定的工程验收时间为2017年12月11日，并未说明理由。2．一审判决认定的事实错误。涉案履约保证金利息计算的截止时间应以竣工验收时间为准，而不应以阶段验收时间为准，退还保证金的方式也应是一次性退还，而不是分阶段退还。履约保证金、农民工保证金利息的起始时间，双方有明确约定，自2016年10月12日开始计算，而一审法院以实际交款之日起算利息违反当事人意思自治。3．关于税金问题。一审庭审时，针对双方之间的关系，泰治公司是有独立的施工主体资格，河南水利二局在一审法院提交的克州推进水库工程项目建设领导小组阿图什市工业园区供水工程督查信息（第十三期、第二十二期），虽然是复印件，但对泰治公司施工的主体资格已经认可。所以，整个工程泰治公司占36.45%的比例，整个工程所产生的税费，泰治公司理所当然应以36.45%比例承担。一审认定管理费、检测费、招标代理费、履约保证金、农民工保证金等系泰治公司向河南水利二局缴纳，故该部分税金应当由河南水利二局承担，该认定完全错误。检测费、招标代理费、履约保证金、农民工保证金并非泰治公司向河南水利二局缴纳，而是由河南水利二局提前为泰治公司垫付，所以，该部分的税金泰治公司理应按照36.45%比例承担。综上，一审法院审判程序严重违法，认定事实错误。恳请二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判。

泰治公司辩称，一、河南水利二局上诉称一审法院依职权调取的证据未向当事人出示并质证，认为程序违法是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，法院依职权调取的证据，由法院对证据的真伪进行辨别，审查确定其效力。一审法院经过审查确定泰治公司施工的第一标段27＋162-51＋162段24公里的供水工程竣工时间为2017年12月11日，程序合法。二、河南水利二局认为农民工保证金、履约保证金的利息应计算至2019年8月是错误的。1.泰治公司承包的27+162-51+162段24公里的供水工程，仅需工程阶段验收即可。工程全面竣工验收系河南水利二局与业主及时协调、沟通的义务，与泰治公司无关。2.根据双方签订的内部劳务承包合同第三条第7款第1项的规定，农民工保证金及履约保证金在河南水利二局向泰治公司拨付工程款时扣除，并不是工程全面竣工后拨付工程款时扣除，且河南水利二局在2016年、2017年已从工程款中扣除农民工保证金及履约保证金。泰治公司在2016年11月18日签订内部劳务承包合同时，河南水利二局声称其在2016年10月12日已向业主交纳农民工保证金及履约保证金，故泰治公司同意从2016年10月12日开始计算利息，事后才得知河南水利二局并未在2016年10月12日前交纳农民工保证金及履约保证金，故一审法院根据公平原则作出调整是完全正确的。三、河南水利二局认为泰治公司应按分包工程决算价占工程总决算价即36.45%承担税金是错误的。一审法院及泰治公司根据河南水利二局拨付工程款情况及税法规定，计算泰治公司应承担增值税、个人所得税、企业所得税、地税附、地税附加共计2154876是完全正确的。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。

泰治公司向一审法院起诉请求：判令河南水利二局支付工程款1320038.10元。

河南水利二局向一审法院反诉请求：1．判令因泰治公司阻挠退还农民工保证金给河南水利二局造成的损失174312元（暂计息至反诉之日，实际损失计息退还农民工保证金之日）；2．请判令泰治公司向河南水利二局提供增值税专用发票。

一审法院认定事实：2016年10月12日，发包方阿图什市恒祥水务开发有限公司与河南水利二局签订《阿图什市工业园区供水工程第一标段合同协议书》，合同约定工程合同价为66027327.51元，计划工期251天。2016年11月18日，泰治公司（乙方）与河南水利二局（甲方）签订《新疆阿图什市工业园区供水工程施工第一标段内部劳务承包合同》，合同约定承包范围：阿图什市工业园区供水工程施工第一标段27＋162～51＋162全部工程内容。上交管理费标准为工程结算额的8％，项目流动资金由乙方自行解决，招标代理费、意外商业保险等由乙方按工程款额度等比例分担。乙方在向甲方办理支付工程款时，需向甲方财务部门提供各种真实、齐全税票，严格遵守甲方财务管理制度，如劳务费发票类税务局不抵扣税款的，乙方不予提供。乙方须承担每公里壹万元的招标代理费等投标费用，履约保证金费用按乙方最终结算比例所应缴的履约保证金金额自2016年10月12日起按月息1.2％计算资金使用费，并在每次给付工程款时扣除，该费用属乙方工程成本支出不再进行返还。农民工保证金费用按乙方最终结算比例所应交的农民工保证金金额自2016年10月12日起按月息1.2％计算资金使用费，并在每次付给工程款时扣除，该费用属乙方工程成本支出不再进行返还。2017年2月14日，河南水利二局向阿图什市恒祥水务开发有限公司交付施工保证金6602732元，2019年8月23日，河南水利二局收到退还施工保证金6602732元。新疆阿图什市工业园区供水工程施工第一标段决算价为73766738.84元，泰治公司施工决算价为26892607.6元，河南水利二局向泰治公司支付工程款5716253.65元，河南水利二局为泰治公司垫付材料款6034722.85元，垫付劳务费8850000元。2017年1月3日，河南水利二局向阿图什市人力资源社会保障局缴纳农民工保证金1320546元。泰治公司向河南水利二局支付检测费204384元、支付招标代理费240000元、支付管理费2151408.6元。进项增值税547349.39元。一审法院依职权向阿图什市恒祥水务开发有限公司出具协助调查函，核实阿图什市工业园区供水工程施工第一标段27＋162～51＋162工程验收时间为2017年11月25日和2017年12月11日，验收合格。阿图什市工业园区供水工程竣工验收时间为2019年6月12日。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1．双方对争议的履约保证金利息、农民工保证金利息、税金如何计算及依据，河南水利二局是否应向泰治公司支付工程款，具体数额及依据；2．泰治公司是否给河南水利二局造成损失，数额及依据；泰治公司是否应向河南水利二局提供增值税专用发票。一、关于告双方对争议的履约保证金利息、农民工保证金利息、税金如何计算及依据？河南水利二局是否应向泰治公司支付工程款？具体数额及依据问题。关于泰治公司应承担的履约保证金利息，根据双方签订的《新疆阿图什市工业园区供水工程施工第一标段内部劳务承包合同》第三条第二款项目流动资金由乙方自行解决，且双方并没有约定预付款，及2017年2月14日河南水利二局向阿图什市恒祥水务开发有限公司交付施工保证金6602732元，工业园区第一标段供水工程结算价73766738.84元，泰治公司施工价款是26892607.6元，泰治公司施工的工程占决算造价工程的36.45％，泰治公司施工标段在2017年12月11日已验收，一审法院认为履约保证期限为10个月，泰治公司认可履约保证金的期限为12个月，一审法院认为履约保证金利息为346564元（6602732元×36.45％×1.2％×12月）。关于泰治公司应承担的农民工保证金利息，因2017年1月3日，河南水利二局向阿图什市人力资源社会保障局缴纳农民工保证金1320546元，阿图什市工业园区供水工程竣工验收时间为2019年6月12日。一审法院认为，农民工保证金利息为171357元（1320546元×36.45％×1.2％×890日÷30日）。关于泰治公司应承担的税金，因河南水利二局向泰治公司拨付工程款5716253.65元，为泰治公司垫付材料款6034722.85元。故2019年1月1日前税金为1431290.1元，包含实缴增值税为：1164511.18元［（5716253.6元＋6034722.85元）÷1.11×0.11］，个人所得为：105864.65元［（5716253.6元＋6034722.85元-1164511.18元）×1％］，企业所得税为：21172.93元［（1164511.18元－105864.65元）×2％］，地税附，地税附加为741.34元（1164511.18元×0.12）。因泰治公司施工决算价为26892607.6元，河南水利二局向泰治公司拨付工程款5716253.65元，为泰治公司垫付材料款6034722.85元，此部分税含在2019年1月1日前，管理费、检测费、招标代理费、履约保证金利息、农民工保证金利息系泰治公司向河南水利二局缴纳，故该部分税应由河南水利二局承担，泰治公司应上税的工程款：［26892607.6元（决算工程款）-5716253.6元（拨付款）-6034722.85元（垫付材料款）-2151408.6元（管理费）-204384元（检测费）-240000元（招标代理费）-346564元（履约保证金利息）-171357元（农民工保证金利息）］即12027917.55元。故2019年1月1日后税金：包含实缴增值税为：993130.81元（12027917.55元÷1.09×0.09）；个人所得税110347.87元［（12027917.55元-993130.81元）×1％］；企业所得税为：17655.66元［（993130.81元-110347.87元）×2％］；地税附；地税附加税为175.7元（993130.81元×12％），抵扣进项增值税547349.39元，故原告泰治公司2019年1月1日应交税金（993130.81＋110347.87元＋17655.66元＋119175.7元-547349.39元）即692960.65元，因泰治公司认可2019年1月1日后应交税金为723586.81元，故泰治公司在该涉案工程共应承担的税金为2154876.91元（1431290.1元＋723586.81元）。综上所述，河南水利二局尚欠泰治公司工程款为：［26892607.6元-5716253.65元（拨付工程款）-6034722.85元（垫付材料）-8850000（垫付劳务费）-204384元（检测费用）-240000元（招标代理费）-2151408.6元（管理费）-346564元（履约保证金利息）-171357元（农民工保证金利息）-2154876.91元（税金）］即1023040.59元。二、关于泰治公司是否给河南水利二局造成损失，数额及依据；泰治公司是否应向河南水利二局提供增值税专用发票问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。河南水利二局反诉请求泰治公司阻挠退还河南水利二局的农民工保证金给其造成损失174312元，因庭审中河南水利二局未向法庭提供泰治公司阻挠退还农民工保证金的证据，故对其该项诉求，一审法院不予支持。对河南水利二局反诉请求泰治公司提供增值税专用发票，因河南水利二局该项诉求并未明确泰治公司应提供哪部分款项的增值税发票，河南水利二局该项诉求并不明确，故一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、河南水利二局于判决生效之日起十日内给付泰治公司工程款1023040.59元；二、驳回泰治公司的其他诉讼请求；三、驳回河南水利二局的反诉请求。案件受理费16680元，由泰治公司负担2673元，河南水利二局负担14007元；反诉案件受理费1893元，由河南水利二局负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明，2017年11月25日、2017年12月11日阿图什市工业园区供水工程供水管道工程分部工程验收工作组和供水管道土建工程、防洪工程、消能井工程分部工程验收工作组分别召开验收会议，听取了施工单位的工程建设和单元质量评定情况的汇报及主要设备制造商管理报告，经现场检查工程完成情况和工程质量，检查单元工程质量评定及相关档案资料，讨论并通过分部工程验收鉴定书，分部工程验收均合格。同时，对验收过程中发现的问题提出处理意见。2019年4月30日，经建设单位、施工单位、审核单位、项目负责人审定，形成《结算审定签署表》，确认阿图什市工业园区供水工程第一标段结算总价款为73766738.84元，泰治公司施工价款为26892607.6元。泰治公司施工价款占决算总价款的36.45％。泰治公司应向河南水利二局支付检测费204384元、招标代理费240000元、管理费2151408.6元。2019年1月1日前，建设工程增值税率为11%，2019年1月1日之后调整为9%。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．履约保证金、农民工保证金利息计算期间的确定；2．税金计算时是否应扣除管理费、检测费、招标代理费、履约保证金利息、农民工保证金利息。关于履约保证金、农民工保证金利息计算起始时间的确定问题。涉案工程的履约保证金、农民工保证金系由河南水利二局先行交纳，按照双方合同约定，泰治公司自2016年10月12日起按月息1.2%支付履约保证金、农民工保证金的资金使用费用，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，利息起算时间应以上述约定的时间起算。一审法院以实际交付时间起算利息，违反当事人的意思自治原则。一审计算农民工保证金利息至涉案工程竣工验收之日，双方均无异议，本院予以确认。履约保证金系河南水利二局交纳，按约泰治公司应按最终结算比例所应交的履约保证金金额向河南二局支付资金使用费用，并在每次给付工程款时扣除，而涉案工程决算价款和泰治公司分包施工价款于2019年4月30日才确定，在工程未竣工验收、决算价款未最终确定前，无法确定泰治施工价款数额及所占涉案工程总价款比例，亦无法确定泰治应交履约保证金的金额，履约保证金利息在前期工程款支付时扣除无法实现。现有在案证据不能证明河南水利二局已在支付工程款时已扣除履约保证金和利息，鉴于双方对履约保证金利息计算的截止日期未做约定，也无法协商达成一致，故按照一般交易习惯、考虑履约保证金的退还时间，并结合本案查明的事实，履约保证金利息的计算截止日期应以工程竣工验收之日为准，一审以工程阶段验收时间作为利息计算的截止日期欠妥。关于计算税金时是否应扣除管理费、检测费、招标代理费、履约保证金利息、农民工保证金利息。双方确认泰治公司施工最终决算价款为26892607.6元，由于上述费用泰治公司在决算价款确定后并未向河南水利二局支付，现在计算剩余工程款时只需从决算价款中扣除即可，但在计算税金时仍应以决算价款金额为计算基数，不能以扣除上述费用后的金额计算税金。一审从决算价款中扣除管理费、检测费、招标代理费、履约保证金利息、农民工保证金利息后再计算税金，既不符合相关法律规定，也不符合合同约定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。一审法院依职权调取证据后，虽未听取当事人的意见存在程序瑕疵，但二审庭审中，法庭已组织双方充分发表意见，河南水利二局主张一审法院剥夺其发表意见权利的理由不能成立。一审判决驳回河南水利二局的反诉请求，河南水利二局上诉未提出异议，本院予以维持。

涉案履约保证金利息、农民工保证金利息及税金计算如下：1.履约保证金利息，按本金6602732元的36.45％，月息1.2%，自2016年10月12日至2019年6月12日共计32个月，利息计算为924171.19元（6602732元×36.45％×1.2%×32个月）。2.农民工保证金利息，按本金1320546元的36.45％，月息1.2%，自2016年10月12日至2019年6月12日共计32个月，利息计算为184834.18元（1320546元×36.45％×1.2%×32个月）。3.税金计算为：①实缴增值税：2019年1月1日前，河南水利二局向泰治公司支付工程款5716253.65元，垫付材料款6034722.85元，合计支付11750976.5元，计算为1164511.18元（11750976.5元÷1.11×11%）；2019年1月1日后，剩余工程款为15141631.1元（26892607.6元-11750976.5元），计算为702877.03元（15141631.1元÷1.09×9%-当期进项税抵扣547349.39元）；实缴增值税为1867388.21元（1164511.18元+702877.03元）。②个人所得税为268926.08元（26892607.6元×1%）。③企业所得税为53785.22元（26892607.6元×0.2%）。④地税附加税为224086.59元（1867388.21元×12%）。以上税金合计为2414186.1元。河南水利二局尚欠泰治公司工程款为：172647.03元（26892607.6元-已付工程款5716253.65元-垫付材料费6034722.85元-垫付劳务费8850000元-检测费用204384元-招标代理费240000元-管理费2151408.6元-履约保证金利息924171.19元-农民工保证金利息184834.18元-税金2414186.1元）。

综上所述，河南水利二局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初258号民事判决第二项、第三项：“驳回新疆泰治建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”、“驳回河南省水利第二工程局的反诉请求”；

二、变更新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初258号民事判决第一项为：河南省水利第二工程局于本判决生效之日起十日内向新疆泰治建设工程有限责任公司支付工程款172647.03元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16680元，由新疆泰治建设工程有限责任公司负担14512元，河南省水利第二工程局负担2168元；反诉案件受理费1893元，由河南省水利第二工程局负担。二审案件受理费14007元，由新疆泰治建设工程有限责任公司负担12186元，河南省水利第二工程局负担1821元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　　　　磊

审 判 员　阿娜尔古　　丽阿依沙

审 判 员　热拉古丽阿布都卡德尔

二〇二〇年十一月十四日

法官助理　尼 里 帕　　艾 尔 肯

书 记 员　龙　　　 有　　　 名