***、新疆泰治建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）新30民终292号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。    

被上诉人（原审被告）：新疆泰治建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山路33号香港城综合社区6幢2单元103室。    

法定代表人：朱振光，该公司执行董事。    

委托诉讼代理人：詹克群，海南宣辰律师事务所律师。    

上诉人***因与被上诉人新疆泰治建设工程有限责任公司（以下简称泰治公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2021）新3001民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。    

***上诉请求：确认***实际施工人身份并对涉案工程价款进行造价评估，改判泰治公司向***支付工程款200万元。事实和理由：一、2017年4月，泰治公司与阿图什市民宗委就阿扎克乡阿扎克村人行道及路沿石建设签订合同，合同价款近50万元。泰治公司当时安排向友红负责该项目。在施工至2017年6月底时，由于没有施工图纸及设计方案，阿扎克乡人民政府工作人员对现场施工效果不满意，当场提出增加施工内容。当时的施工负责人缺乏经验无法应对。为了迎接新农村项目验收检查，阿扎克乡人民政府以书面形式督促泰治公司尽快完工。2017年7月20日，***应泰治公司时任负责人史荣的请求中途加入施工，向友红因工程项目增加、垫资大、工期紧，又没有设计图纸，无法完工而退出施工。***组织人员昼夜施工，完成的项目包括：路平石、路沿石、路基、水稳、商品混凝土、彩色混凝土、外运土方、二次挖运、碾压、洒水、水渠维修加固、制模、放钢筋、打盖子、涵管安装、花池换土。鉴于时间紧、任务重，在***施工的同时，泰治公司安排赵铁柱完成了300米的施工任务，其余1200米村道路升级改造工程全部由***完成。2017年7月31日泰治公司向***以转账形式支付工程款20万元、4600元，8月8日收到商混款14850元。在施工过程中，***支付了大量的人工费、材料费、机械租赁费外，还欠付了部分人工费及机械费用。二、一审判决认定事实不清，具体如下：1．对于涉案工程的发展及变化过程不明。涉案工程是2017年4月泰治公司与阿图什市民宗委就阿扎克乡阿扎克村人行道及路沿石建设签订合同，合同价款近50万元，但在实际施工过程中，增加施工内容导致工程量增大、工程价款增加。在工程完工后应付工程款大幅增加，阿扎克乡人民政府请示之后，由阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司对新增加工程项目重新进行招投标，资金来源也变为多方资金。所以，最终支付资金由50万元增加至5682508元。2．对***一审提供的银行流水未作认定。***提供的2012年1月10日至2016年12月23日个人工行账户明细表，与泰治公司相关的36笔款项，金额9377750元。这一事实客观反映了双方长期存在合作关系，并非泰治公司所说的不认识***。2017年3月9日至2017年12月27日个人工行账户明细表，与泰治公司相关的22笔款项，金额5820547元。这个时间段的资金既有与涉案工程有关的资金3笔共219450元，又有之前合作完成后逐步支付的工程款。***的个人工行账户明细表充分说明双方存在合作关系，以项目经理即实际施工人的身份从泰治公司承建工程的事实。同时也表明***有资金、技术实力从事工程建设。3.2017年阿图什市社保基金缴费信息表明，***并不是泰治公司的员工，充分说明双方存在合作关系。4．一审期间***向法庭提交的电子数据并结合证人魏某的证言，证明***在实际施工过程中雇佣人员、租赁机械、购买材料并日夜守在工地，与阿扎克乡政府工作人员及时沟通，明确施工技术要求，较好完成了施工任务的事实。5．在一审法院，***因涉案工程欠付部分机械租赁费而产生的诉讼至今仍在审理。6．从2017年7月31日泰治公司向***支付的第一笔费用20万元（注：收条内容由泰治公司所书写，***配偶签名确认），支付内容为人工费和材料费，并非单纯的向***个人支付工资。2017年7月31日的《收条》和2017年8月8日的《收条》，直接证明在实际施工期间以上费用是由***支出的，并且双方不是单纯的劳务关系，而是合作关系。且以上事实表明***因长期与泰治公司存在挂靠合作关系，而在本案中是基于挂靠发生的实际施工人身份问题。因为涉案工程的特殊性（无图纸、无技术标准），证人魏某的证言证实***与工人、乡政府工作人员吃住在工地，履行了实际施工人的责任。涉案工程内部合同的缺失并不能改变***实际施工人身份，也不能改变项目资金最终流向和工程利润的获取。综上，***请求二审法院查明事实，确认***实际施工人身份并对涉案工程进行造价评估，改判泰治公司向***支付工程款200万元。    

泰治公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应驳回上诉，维持原判。    

***向一审法院起诉请求：1．判令泰治公司支付***工程款200万元（以最终评估造价金额为准）；2．本案评估费用由泰治公司承担。    

一审法院认定事实：阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目于2017年4月16日由阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司下达请示，经阿图什市人民政府批准后由克州科信工程项目管理有限责任公司进行招标。2017年5月30日，泰治公司中标阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目，中标工程范围为清单项目内容及施工图全部内容（最终工程以实际完工量结算），中标工程总工期30天，自2017年5月31日至2017年6月29日止。2017年5月30日阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司与泰治公司签订《建设工程施工合同》，将阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目发包给泰治公司，承包范围为包工包料，开工日期为2017年5月31日至2017年6月29日止，最终合同总价以审计结果为准。史荣系泰治公司人员。2017年7月31日，***收到涉案工程人工工资、材料款200000元，2017年8月1日收到涉案工资款4600元，2017年8月8日收到涉案工程商混款14850元。    

一审法院认为，本案争议焦点为：***能否认定为案涉工程的实际施工人，***申请评估造价是否有依据，泰治公司是否应支付***工程款，数额及依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***诉请法院判令泰治公司支付其工程款是基于其实际施工人的地位，***应提供证据证明其实际承建了涉案工程，然其所举证据，证明效力明显不足。***提交的涉案工程的档案材料，并未体现其与泰治公司之间形成转包、分包或挂靠关系的事实。***在庭审中提交的个人账户明细，认为其从2012年开始与泰治公司就有合作，双方为挂靠关系，该证据不能证实系涉案工程所发生的资金往来，且无法证实双方系挂靠关系，亦达不到其证明目的。证人证言仅能证实***在工地上干活的事实，并不能证明其系涉案工程实际施工人的身份。***虽在涉案工程中施工，但根据***提供的证据及法院查明的事实，不足以证实***与泰治公司存在建设工程施工合同关系，证明不了其是本案涉案工程的实际施工人，故对***请求泰治公司支付其工程款200万元（以最终评估造价金额为准）及申请评估造价的诉请，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费22800元，申请保全费3520元，由***负担。    

二审中，双方当事人没有提交新证据。    

***于2021年11月12日向本院提交调取证据申请书，请求向泰治公司调取阿扎克乡阿扎克村道路提升改造工程的招标文件、泰治公司制作的工程预算表、中标文件、合同、工程量审计清单及审计局出具的审计报告、工程款拨付明细、工程款支付明细及与之相关的书面材料。本院认为，***申请调取上述书面材料，其并未写明需要证明的事实。而且上述部分书面材料一审时已向法庭提交，其他书面材料也无调查收集的必要，故本院不予准许。    

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对该事实予以确认。    

本院认为，本案二审争议焦点为***是否是涉案工程的实际施工人、泰治公司是否应向***支付工程款200万元。    

确认实际施工人的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”在本案中，***主张其挂靠于泰治公司并完成1200米村道路升级改造工程，***应提供相应的证据予以证明。一审中，虽然***提供个人工行账户明细表及证人证言用于证明其主张的事实，但账户明细表仅能证明***与泰治公司存在经济往来，证人魏某的证言也仅能证明***参与了涉案工程的施工，尚不足以证明其主张的与泰治公司就涉案工程存在挂靠关系的事实。泰治公司提供的由***及其配偶签字确认的三张收条，***对该证据不持异议，从收条的内容可以看出泰治公司向***支付的是人工费和材料费，并非工程款，并且泰治公司也认可***参与了涉案工程施工、支付了少量材料费用，***的劳务费已结清。综合现有在案证据，尚不足以证明***与泰治公司就涉案工程存在挂靠关系或者非法转包、违法分包关系。***是否为案涉工程的实际施工人亦或***与泰治公司之间是非法转包、违法分包关系还是劳务分包关系，均不影响其对自己施工部分主张权利。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***主张其是涉案工程的实际施工人，应当举证证明其与泰治公司成立建设工程施工合同关系并已实际履行，且在施工过程中对人工费、材料费、机械租赁费独自承担，就工程的整体施工具有主导地位，但***未提交充足、有效的证据予以证明，其实际施工人的身份无法确认。故而本案也不具备工程造价鉴定的基础，对***请求法院委托工程造价鉴定的申请，本院不予准许。***应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回其诉讼请求正确，本院应予维持。    

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费22800元，由***负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    刘磊

审判员    阿不都卡迪尔亚森

审判员    古力米克热莫合旦

二〇二一年十一月十八日

书记员    龙有名