***、新疆泰治建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申396号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年2月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市。

委托诉讼代理人：巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆泰治建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山路33号香港城综合社区6幢2单元103室。

法定代表人：朱振光，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：詹克群，海南宣辰律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人新疆泰治建设工程有限责任公司（以下简称泰治公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2021）新30民终292号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、***与泰治公司在本案纠纷发生之前一直存在事实上的挂靠关系承包工程，双方从未签订过书面合同。2017年5月30日，泰治公司被确定为案涉项目的中标单位。该项目的全部工程人行道部分由向友红、***、赵铁柱负责分段完成。该项目最初由向友红负责施工，因向友红在7月20日之前只干了部分路沿石，进度缓慢，阿扎克乡政府要求泰治公司立即换人。***应泰治公司总经理史荣邀请加入施工，对向友红前期部分进行突击施工，因后期工程时间紧、垫资大，向友红退出施工。阿扎克乡政府负责该项目的分管领导魏源在施工现场与***施工队在工地同吃同住，代表乡政府监督施工。至2017年7月27日，***施工队在短短8天时间内，包工包料、借钱垫资，完成了路平石、路沿石、路基、水稳、商品混凝土、彩色混凝土、外运土方、二次挖运、碾压、洒水、水渠维修加固、制模、放钢筋、打盖子、涵管安装、花池换土的施工。2017年7月27日该项目工程完工后，***向泰治公司总经理史荣提出结算，但史荣以该项目工程量变更要重新走手续为由未予结算。2018年4月29日，乡政府将工程款结算给了泰治公司。***找到泰治公司要求结算，泰治公司与史荣以各种理由推拖，至今未按***在该项目中完成的工程量依据审定价向***结算、支付工程款。二、原审法院未依法调取主要证据导致本案事实不清。***施工的工程有部分属于阿扎克乡政府招标外、超预算工程，***在原审无法调取到该工程相关资料。但阿扎克乡政府是该工程的发包方，保存有该项目的全部工程资料，这些资料是审理该案的主要证据，乡政府负责该项目的相关人员对***在该项目中施工的事实都是知情人、见证人，***在一审时向法院申请调取阿扎克乡政府关于该项目的全部资料，但一审法院未依申请调取证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。二审法院书面审理，也未做基本的调查取证工作，导致本案事实未予查明，适用法律错误，损害了***的合法权益。三、***有新的证据可以证实其是该项目工程的实际施工人，并且经审计公司拆分工程量后审定该项目中***施工部分的审定价为2255785.47元。本案二审终审后，***向阿扎克乡人民政府申请要求对其在该项目中施工的部分进行工程量拆分，并出具***施工部分的审定价。2021年12月6日，阿扎克乡政府安排阿扎克乡干部彭统伟、阿扎克乡政府负责该项目分管领导原阿扎克乡党委委员魏源出现场确认***施工部分的工程量，阿图什市审计局委托原审计该项目的新疆喀大建设项目管理咨询有限公司对该项目工程量先丈量再进行拆分。2021年12月8日，新疆喀大建设项目管理咨询有限公司出具《项目清算表》，审定***施工工程量结算价为2255785.47元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第五项、第六项之规定申请再审。

泰治公司答辩称，一、泰治公司与***之间在案涉工程中不具有合同关系。泰治公司中标案涉工程后，将案涉工程转包给项目经理史荣与杨昌清，***在诉讼中也一直声称是由项目经理史荣请求其中途加入施工，并非泰治公司。***曾经在泰治公司处承包过工程项目，不代表案涉工程也由其承包。案涉工程审计后，泰治公司已按照《建设工程施工内部承包合同》约定内容足额将工程款支付项目经理，无拖欠工程款情形，根据合同相对性原则，泰治公司与***在案涉工程中无合同关系。二、***并非案涉工程实际施工人。一审中，***陈述，2017年7月20日史荣请求其加入，2017年7月27日案涉工程完工，该工程总工期为30天。***主张2255785.47元，而涉案工程人行道部分工程总造价为3999884.73元，***仅参与施工7天，主张56％的工程总价款与客观事实不符，***称组织人员完成了路平石、路沿石、路基、水稳、商品混凝土、彩色混凝土、外运土方、二次挖运、碾压、洒水、水渠维修加固、制模、放钢筋、打盖子、涵管安装、花池换土等内容，但是在原审中却未能提供任何一份有关购买材料、支付材料款、支付工人工资、工程量结算、工程验收单的有关证据，仅向一审法院申请调取涉案工程合同、审计报告，并未向法庭提供相关证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。三、***提交《项目清算表》不能作为新证据。***提交2021年12月8日新疆喀大建设项目广利咨询有限公司出具的《项目清算表》，作为新证据证明其工程量结算价为2255785.47元。泰治公司认为该《项目清算表》不具有客观真实性，新疆喀大建设项目广利咨询有限公司对项目工程量丈量拆分时，并未通知泰治公司到场，仅凭阿扎克乡干部彭统伟、魏源在现场的指认。彭统伟与魏源并非案涉工程的项目负责人，对涉案工程也不进行现场管理。魏源在一审中作为证人参加庭审，魏源的证言仅能证明***在案涉工程土地干活的事实，对***施工具体工程量不清楚。《项目清算表》不具有客观真实性，不能证实***的主张。

***申请再审期间提交如下新证据：1．《关于阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目情况说明》三份（2021年12月8日两份魏源签字并在其中一份注明“情况属实”，另一份加盖阿图什市阿扎克乡人民政府印章；2022年1月18日加盖阿图什市阿扎克乡人民政府印章）及《项目清算表》一份（加盖新疆喀大建设项目管理咨询有限公司印章、魏源签字）。证明涉案项目是由***等多人分段完成，且阿扎克乡人民政府委托审计公司对***完成的工程量进行拆分，有乡政府党委委员魏源签字确认和审计公司盖章确认，确认***实际施工价款是2255785.47元，且项目工程的审计价款5682508.73元已由阿图什住建局新农办全部支付给泰治公司。2．四川恒鑫工程管理咨询公司于2021年12月28日出具的情况说明一份。证明2017年7月涉案项目是由***等多人分段施工完成的。3．2021年12月5日阿图什市审计局出具的情况说明，2021年12月3日新疆喀大建设项目管理公司出具的情况说明和《结算审定签署表》，证明涉案工程是2018年3月才进行结算审定的，审计时间是2018年1月25日-2018年2月6日，审计局、盛泰房产公司、泰治公司均盖章，确认总价款是5682508.73元。4．2017年3月7日阿图什市发改委的阿发改字（2017）25号批复文件，是阿图什市发改委给阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司的批复，证明案涉工程是阿扎克乡人民政府指定阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司为建设单位。2017年4月16日阿盛泰字（2017）22号文件，是阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司向阿图什市人民政府的请示，证明案项涉目建设时间两个月，总投资135万元。案涉项目招标文件和报告，证明案涉项目计划工期是30天，资金来源是兴边富民水泥路上下水扶贫资金，上下水85万元，人行道50万元，没有路沿石等建设的资金。5．2018年4月29日阿扎克乡人民政府给新农办出具的《关于泰治公司承建阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目资金的情况说明》，证明案涉工程资金拨付情况。6．2017年12月26日案涉工程项目验收单及阿扎克乡人民政府向泰治公司支付工程款的银行回单，证明涉案工程验收合格，案涉项目已经分次支付泰治公司共计5682508.73元。

泰治公司提交书面质证意见：***提交的证据均不属于新证据。对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，魏源一审庭审中作为证人出庭作证，仅能证明***在施工现场进行施工，并不能证明***为涉案实际施工人。魏源并未参与工程施工，仅是作为发包方代表对施工现场进行监督管理，且魏源的证明中已经说明涉案工程由多人分段完成，***应当提供证据证明其作为整体涉案工程实际施工人投入支付材料费、人工工资等证据。泰治公司把工程转包给史荣后，史荣向泰治公司提供了购买混凝土、砂石料、路沿石等材料款的票据，以及向向友红、钟贵军、赵铁柱、***等人支付劳务费的收据，足以说明***并不是实际施工人，泰治公司也不欠***工程款。政府并非本案诉讼当事人，也非司法机关，没有权利委托审计公司对涉案工程内容拆分确认***工程量。证据2仅能证明***在案涉工程上进行了施工。泰治公司从未否认***在案涉工程上完成的工程量，并已支付完***所完成的工程量款项。对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明泰治公司欠付***工程款。对证据4的真实性、合法性认可，关联性不认可。不能证明***为涉案工程实际施工人，泰治公司也不欠付***涉案工程款。对证据5的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明***为案涉工程实际施工人，泰治公司也不欠付***涉案工程款。对证据6项目验收单的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明***为案涉工程实际施工人，泰治公司也不欠付***工程款。

本院经审查认为，一、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据案件事实，案涉工程是阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目，泰治公司中标，并于2017年5月30日与阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》承包了案涉工程。***主张其挂靠泰治公司完成案涉项目部分工程，泰治公司应向其支付工程款。对此，***在原审期间提供的其个人工行账户明细表反映的是2016年之前与泰治公司存在经济往来，并不能证明在案涉工程上其与泰治公司存在挂靠关系。***提供的其个人借记卡账户历史明细清单反映史荣于2017年7月31日、8月8日向其转款20万元及14850元。从***爱人胡芳在上述转款日期书写的收条亦反映该两笔款项系收到泰治公司支付的案涉工程的人工工资及材料款、商混款。诉讼中，泰治公司亦不否认***参与了案涉工程人行道的施工，只是认为***施工的劳务费均已支付完毕。从上述收条内容也可反映泰治公司向***支付了相应的人工工资和材料费。一审期间，***提交证人魏源出庭作证，从魏源的证言内容看仅能证明***参与了涉案工程的施工，并不能够证明***与泰治公司就涉案工程存在挂靠关系。但根据一审期间调取的泰治公司社保缴费信息反映史荣为泰治公司工作人员。泰治公司与阿图什市盛泰房地产开发有限责任公司就案涉工程项目签订《建设工程施工合同》时，史荣作为泰治公司的委托代理人在合同上签名，且与泰治公司具有劳动关系，故史荣在案涉工程上让***参与施工及向***转款的行为应属于代表泰治公司的职务行为。综合上述事实可以认定泰治公司将案涉道路工程的部分项目非法转包给***施工，***系实际施工人。

***主张泰治公司支付工程款200万元，其应当对施工工程量承担举证责任。诉讼中，***认可人行道还有其他人参与施工，但未就其所施工人行道的范围与其他人施工范围的具体界限提供充分证据证明。且***提供的证人魏源在一审庭审中出庭作证陈述其是案涉项目驻工地的管理人员，其只负责现场工程的进度，并不清楚***与泰治公司是否存在挂靠关系及***退场时有无工程计量，对***及案外人施工道路长度也记不清楚。魏源还陈述***施工有一个月的时间，但***则称其仅用8天时间完成了施工任务。故证人魏源的证言并不能证实***施工工程量。***在一审庭审中陈述其对案涉工程进行了全额垫资，但***对于垫资的具体金额却称没有算清楚。***申请再审期间虽然提供了魏源签字的《关于阿扎克乡阿扎克村新农村建设道路提升改造项目的情况说明》及《项目清算表》，拟证明其实际施工价款是2255785.47元。该情况说明的内容反映《项目清算表》审定的***施工部分审定价为2255785.47元结论，是基于由魏源签字确认***施工部分得出，因形成《项目清算表》时泰治公司并未参与，魏源亦非泰治公司的工作人员，泰治公司经质证对该证据亦不予认可，其签字的该情况说明及《项目清算表》不能作为认定***施工价款的依据。监理单位四川恒鑫工程管理咨询有限公司盖章的《情况说明》只能说明案涉工程是由***等多人分段施工完成，不能证明***施工的工程量。***申请再审中提交的其他证据亦均不能证明其主张的工程量成立，其应承担举证不能的不利后果。故原审对于***是否具有实际施工人身份的认定虽有不当，但驳回***的诉讼请求并无不妥。

二、原审案卷反映，一审期间***申请调取泰治公司工作人员签订劳动合同及缴纳社保的信息，一审法院出具调查令已由***委托诉讼代理人进行了调取。二审期间，***申请向泰治公司调取阿扎克村道路提升改造工程的招投标文件、泰治公司制作的工程预算表、中标文件、合同、工程审计清单及审计局出具的审计报告、工程款拨付明细、工程款支付明细及与之相关的书面材料。因泰治公司是本案当事人，相关书面材料一审期间已出示，***并未向二审说明上述哪些证据材料载明的事实能够证明其在本案中的主张。二审法院对其调取证据申请不予准许并无不妥，并不存在损害***合法权益或适用法律错误的问题。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　彭　　　　　　英　　　　　　琪

审判员　    热依汗古丽·阿布力米提

审判员　 　  　  　　　 　 赵　 倩

二〇二二年四月二十日

书记员　 　  　  　　　 　 崔　 雨