安徽腾达钢构有限公司、九江市兴达建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终2476号

上诉人（原审被告）：安徽腾达钢构有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀经济开发区精博工业园B-1地块（**厂房）。

法定代表人：陶琼交，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪小六，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨全志，安庆市大观区德宽法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：九江市兴达建筑工程有限公司,住所地江西省九江市彭泽县钓鱼台小区三德制衣厂内。

法定代表人：李煜，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨金其，彭泽县黄花法律服务所法律工作者。

上诉人安徽腾达钢构有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人九江市兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2021)皖0811民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。

腾达公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回兴达公司的诉讼请求。事实和理由：1、因兴达公司提供的油漆原料存在质量问题没有及时解决，导致腾达公司加工好的钢构产品最后一道工序油漆无法如期完工，一审没有认定兴达公司负延期完工的主要责任。2020年10月7日，兴达公司催货不能认定腾达公司无法交货或交货延迟，兴达公司可以提货，腾达公司多次电话催其提货，由于兴达公司没有付款才没有提货，拖至2020年11月9日才付款提货，一审认定延迟38天供货没有事实依据。2、双方签订的《钢构制作合同》明确约定了赶工费用，双方对于交货有预见可能无法完工的情况，兴达公司提出补给腾达公司赶工费用10000元，显然双方对工期有新的约定且没有违反合同约定。兴达公司在付款结算中没有提出延期供货，也没有提出扣除延期的费用，其起诉主张的违约责任在双方结算中已放弃的此权利，双方合同已履行结清。3、一审依据微信记录确认相关事实，但对于杨子龙的微信记录，其本人没有到庭，真实性、合法性存疑，证明效力低。2020年11月朱丹已离开腾达公司，其微信记录不能完全代表腾达公司的意思表示，一审依据微信记录认定事实证据不足。4、一审对违约责任的解释加重了腾达公司的责任。

兴达公司辩称，1、《钢构制作合同》约定了油漆工序是合同内容之一，合同没有约定因油漆工序而延迟供货，油漆质量问题不影响按时供货，与本诉没有关联性，腾达公司一审时也未提供证据。2、腾达公司于2020年11月9日8时向兴达公司发来汇款账号，告知兴达公司汇款提货，兴达公司于10时51分汇款，按照《钢构制作合同》第五条第3项的约定，兴达公司没有延迟付款。3、腾达公司未按约定期限发货，理应退还赶工费。兴达公司向腾达公司主张延期供货的责任，是兴达公司的权利。朱丹是否离开腾达公司，不影响兴达公司向腾达公司主张权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兴达公司向一审法院起诉请求：1、判令腾达公司向兴达公司支付违约金(43天×3000元)=129000元；2、本案诉讼费用由腾达公司承担。

一审法院查明的事实：2020年9月2日，兴达公司（定做方）与腾达公司（供货方）签订《钢构制作合同》一份，约定1.定做方提供设计图（江西杰盛医疗制品有限公司203A和203B厂房），供货方按照定做方提供的设计图纸加工。2.定做方在供货方厂内提货，定做方应于2020年9月20日至2020年10月10日内全部提货完成（备注：203A厂房在9月20日至10月1日提完）。定做方应在9月2日前预付货款50万元，供货方在预付款到达日起制作。若预付货款未按期付足，则交货期顺延；货款按批于提货前付清，定做方货款到达供货方二十四小时内安排发货。若定做方逾期提货则每天按定单总价的千分之一扣款以作供方仓储费，超过两个月未提货者，供方没收定做方预付货款，所订货款由供方处置；若供方未能按时交货，逾期罚定单总价的千分之一给予定做方。2020年9月2日，兴达公司向腾达公司转账50万元。9月27日兴达公司通过微信督促腾达公司抓紧进度，要能不间断发货；腾达公司表示“第一栋材料这个月底下料全部结束，紧接着第二栋下料”。9月29日，腾达公司告知兴达公司由于喷漆及喷漆成本问题，希望兴达公司给予明确回复。10月7日，兴达公司再次通过微信催促腾达公司交货。2020年11月9日，兴达公司向腾达公司转账95万元。2020年11月13日，兴达公司向腾达公司转账70万元。2020年11月27日，兴达公司向腾达公司转账13万元。经双方结算，案涉203A和203B厂房总价款228万元，其中203A厂房总价款为1663916.949元，203B厂房总价款616548.002元。自2020年11月9日，腾达公司开始就203A厂房陆续向兴达公司发货。

一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力。兴达公司、腾达公司签订的《钢构制作合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。首先，兴达公司、腾达公司在合同中约定“定做方应在9月2日前预付货款50万元，供货方在预付款到达日起制作。定做方应于2020年9月20日至2020年10月10日内全部提货完成（备注：203A厂房在9月20日至10月1日提完）”。兴达公司按约在9月2日支付了50万元货款，腾达公司应最迟于2020年10月1日将兴达公司定做的203A厂房交给兴达公司，但是从庭审时当事人双方提交的微信聊天记录可以看出腾达公司并未按合同约定的时间交货。其次，虽然朱丹出具了承诺函承诺延迟一天罚款叁仟元，但朱丹仅系兴达公司、腾达公司签订合同时腾达公司的委托代理人，并无证据证明该承诺函系朱丹受腾达公司所托而出具的或是腾达公司的真实意思表示。兴达公司、腾达公司双方在《钢构制作合同》第六条交货期限部分，对逾期提货和逾期供货的违约责任进行了约定。虽然逾期供货的违约责任约定为“若供方未能按时交货，逾期罚定单总价的千分之一给予定做方”，但结合合同中该条款的全文及公平合理的原则进行解释，认定逾期供货的违约责任约定亦为每日按订单总价的千分之一给付逾期供货的违约金。合同约定203A厂房最迟应于2020年10月1日交货，但腾达公司却自2020年11月9日开始陆续交付货物，故认定腾达公司就203A厂房迟延交货的时间为38天。庭审中，兴达公司明确向法庭主张本次诉讼系要求腾达公司给付203A厂房逾期供货的违约责任，故腾达公司应向兴达公司支付违约金63228.84元[1663916.949元×1‰×38天]。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安徽腾达钢构有限公司于判决生效之日起十日内向九江市兴达建筑工程有限公司支付违约金63228.84元；二、驳回九江市兴达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2880元，减半收取1440元，由九江市兴达建筑工程有限公司负担734元，安徽腾达钢构有限公司负担706元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、腾达公司是否构成违约；二、若腾达公司构成违约，一审判决认定的违约金数额是否正确。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。腾达公司上诉主张兴达公司提供的油漆原料存在质量问题导致延期交付及双方已对供货时间作出重新约定，腾达公司应当就此承担举证责任，但其并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，对其该项上诉理由，本院不予采纳。本案中，合同约定203A厂房钢构最迟应于2020年10月1日交货，但腾达公司却自2020年11月9日才开始陆续交货，一审判决认定腾达公司构成违约，事实清楚，本院予以认定。关于争议焦点二。兴达公司主张腾达公司赔偿违约金129000元依据的是朱丹出具承诺函中承诺延迟一天罚款叁仟元，但朱丹出具的承诺函已被一审法院认定对腾达公司无法律约束力，兴达公司对此未提异议，故不能据此计算违约金。除此外，合同约定因腾达公司违约产生的损失赔偿额的计算方法为“若供方（腾达公司）未能按时交货，逾期罚定单总价的千分之一给予定做方（兴达公司）”，虽然该约定相较于合同中兴达公司延迟支付货款的违约责任而言较轻，但此兴达公司对其权利的正当处分，仍系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。一审判决将该约定解释为“腾达公司每日按订单总价的千分之一给付逾期供货违约金”，有违意思自治原则，确有不当。按照双方合同约定的违约金计算方式得出的违约金数额为1663.92元[1663916.949元×1‰]，兴达公司诉求的违约金数额为129000元，兴达公司的诉求即体现了其请求人民法院增加违约金。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，兴达公司应当举证证明其实际损失。虽然兴达公司未提供证据证明其实际损失，但兴达公司采购涉案钢构系用于工程建设，按照日常生活常理，腾达公司延迟38天交付会导致兴达公司产生延误工期损失且该损失应当大于1663.92元，依据高度盖然性原则，本院对此予以认定。据此，本案应当增加违约金，但鉴于兴达公司未举证证明其实际损失，本院无法查明实际损失数额，故酌定以203A厂房总价款1663916.949元为基数按2021年8月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%上浮50%计算违约金为10004元（1663916.949元*3.85%*1.5*38天/365天）。

综上所述，腾达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2021)皖0811民初381号民事判决；

二、安徽腾达钢构有限公司于本判决生效之日起十日内向九江市兴达建筑工程有限公司支付违约金10004元；

三、驳回九江市兴达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2880元，减半收取1440元，由九江市兴达建筑工程有限公司负担1390元，安徽腾达钢构有限公司负担50元；二审案件受理费1380元，由安徽腾达钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　顺

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二一年八月二十五日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用相关法律条文：

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。