某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣04民终667号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月11日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月20日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

上诉人（原审被告）：饶立林，男，1972年10月16日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

上诉人（原审被告）：饶立仁，男，1972年10月20日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

上诉人（原审被告）：修水县天成建筑工程有限责任公司，住所，江西省九江市修水县义宁镇罗桥路19号。

法定代表人：许勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈跃锋，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：姜伟华，修水县中心法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1948年8月10日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

法定代理人：刘继凤（***妻子），女，住江西省九江市修水县。

委托诉讼代理人：周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。

原审被告：宁武高，男，1965年7月13日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

原审被告：韩祖平，男，1966年11月10日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

原审被告：张军，男，1982年6月26日出生，汉族，住江西省九江市修水县。

上诉人***、***、饶立林、饶立仁、修水县天成建筑工程有限责任公司（简称天成公司）因与被上诉人***，原审被告宁武高、韩祖平、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院[简称修水县法院]（2020）赣0424民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、饶立林、饶立仁（简称四饶）上诉请求：1.撤销修水县法院（2020）赣0424民初1085号民事判决第二项；2.改判驳回***的诉讼请求或发回重审，另请求一审案件受理费513元、二审案件受理费由***承担。

事实和理由：1.一审判决证据不足。一审判决依据修水县法院（2015）修民初字第1064号民事判决中关于超过五年护理期限仍需护理的，***可再次诉请诸被告继续支付护理费的认定判决，但本案中***没有提供其生活上需要护理的证据。四饶提供的***生活视频，证明***日常生活不需要护理，且四饶一审申请对***重新进行护理依赖司法鉴定未得到支持，四饶权利得不到保护。2.***身体恢复正常，不存在依赖护理。***从2019年以来，自己吃饭、穿衣、大小便，在外散步走动，能从事轻微劳动，不需要依赖护理，有四饶举证的视频为证。3.***起诉时，原判认定的五年护理期未满，***无诉权，应依法驳回***诉请。原判确定的五年护理期，应从该判决生效之日起计算，而本案立案时五年护理期尚未届满。4.我国人口的平均年龄是73岁，***已72岁，一审判决护理期五年、一次性支付护理费，不符合事实和法律。***受伤后身体恢复正常，其自身存在的陈旧性结核等疾病会导致身体体质下降，四饶不应承担其老年疾病护理费；对于护理的支持，只能视伤情恢复状况按年支付，不能按五年一次性支付。

天成公司上诉请求：1.撤销修水县法院（2020）赣0424民初1085号民事判决第四项；2.改判驳回***的诉讼请求或发回重审，另请求一审案件受理费342元、二审案件受理费由***承担。

事实和理由：1.天成公司与***不存在劳务关系，不应承担连带赔偿责任。案涉工程是韩东方、饶健伟以天成公司名义承建，其二人是实际施工人和投资人，***由谁雇请天成公司不知情。一审判决认定天成公司将8号楼整体转包给四饶，天成公司推荐四饶将整栋楼的脚手架分包给张军，不符合事实。案涉工程天成公司无权管理，全部由韩东方、饶健伟实际施工管理，天成公司与***不存在劳务关系，不应担责。2.本案应追加韩东方、饶健伟为被告。修水县法院审理（2015）修民初字第1064号案时，天成公司未到庭，错过了陈述的机会，导致该判决认定事实失误。3.天成公司其他上诉意见同四饶上诉请求依据的事实和理由相同。

***辩称，1.***主张护理费是有事实依据的。修方司[2015]临鉴字第018号《人身损害致残等级鉴定意见书》及（2015）修民初字第1064号生效判决可以确认，***因案涉事故致伤需要大部分护理依赖，该结论针对***伤后整个生命存在过程，并非仅鉴定或认定***仅需五年大部分护理依赖。***在第一次判决的五年护理期限届满后仍生存的，依法有权再次向诸被告主张护理费。2.各上诉人并未在一审中提供上诉状中所述合法、有效证据。一审审理期间，承办法官还到***家及邻居处实地核实了***状况。3.***伤情已有鉴定报告确定，本案无需重新进行鉴定，各上诉人的重新鉴定申请没有依据。4.（2015）修民初字第1064号生效判决确定的五年护理期限，不论是从鉴定作出之日起算，还是从***受伤之日起算，均已届满。5.一审法院仅再次判决五年护理期限，已充分考虑了***生命存在不确定因素，已充分保障各上诉人权利。***请求二审驳回各上诉人上诉，尽快判决。

韩祖平述称，同意四饶和天成公司的上诉意见。

张军述称，同意四饶和天成公司的上诉意见。

天成公司述称，四饶的上诉意见和本公司上诉意见差不多。

四饶述称，对天成公司的上诉意见无意见。

宁武高下落不明，未发表二审诉讼意见。

***2020年4月24日向修水县法院起诉请求：宁武高、韩祖平、***、***、饶立林、饶立仁、张军、天成公司赔偿其护理费642195.6元（146.62元/天×356天×15年×80%），另请求诉讼费用由八被告承担。

修水县法院一审认定事实：天成公司通过竞标成为修水县太阳升镇第三安置小区二十栋房屋的施工单位，后天成公司将其中的八号楼整体转包给四饶，转包价款为中标工程造价的97.5%。经天成公司推荐，四饶将整栋楼的脚手架工程分包给张军承揽。四饶与宁武高、韩祖平口头约定，由宁武高、韩祖平承揽该栋楼的泥工劳务工程，计价方式为：正负零以下按每块砖0.25元计算，正负零以上按125元/㎡计算。后宁武高、韩祖平找来泥工工匠及运砖小工为其做工，按0.19元/块砖的价格与泥工工匠结算，按0.06元/块砖的价格与运砖小工结算。

2014年7月10日上午6时许（当时正在进行正负零以下泥工工程），***未戴安全帽在脚手板上用小车运砖，与对向由黄国贵运砖的小车会车时，从1米多高的脚手板上跌落，左侧头部及身体着地而受伤。八号楼工地无安全管理人员向***发放安全帽，且1米多高的脚手架外侧没有护身栏杆，没有立挂安全网。正负零以下泥工劳务工程完工后，四饶与宁武高、韩祖平对施工进程达不成一致，双方解除了口头约定的泥工劳务分包合同。四饶于2014年11月向宁武高、韩祖平付清了泥工工程款，也与张军结清了脚手架工程款。庭审中，天成公司的代理人承认韩东方、饶健伟系公司员工。

***受伤后即被送往修水县第一人民医院治疗，出院诊断为：创伤性急性硬膜下出血，创伤性蛛网膜下腔出血，弥漫性脑挫裂伤，头皮挫伤，皮下血肿。2015年3月12日，修水方园司法鉴定所受浙江麦迪律师事务所委托，鉴定原告***需要大部分护理依赖。

对***的损失，修水县法院于2015年11月26日作出（2015）修民初字第1064号民事判决，判决各被告赔偿***医疗费、护理费（五年）、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计365145.08元。

修水县法院一审认为，天成公司与四饶为转包的承揽关系，四饶与宁武高、韩祖平为分包的承揽关系，宁武高、韩祖平与***为雇佣关系。天成公司竞标成为八号楼的施工单位后，将八号楼整体转包给无资质的四饶，在选任上存在过错。经天成公司推荐，四饶将整栋楼的脚手架工程分包给无资质的张军承揽，存在过错。张军承揽的1米多高的脚手架外侧没有护身栏杆，没有立挂安全网，未采取必要安全防范措施，张军存在过错。四饶将整栋楼的泥工劳务工程分包给无资质的宁武高、韩祖平，存在过错。***受宁武高、韩祖平雇请，但宁武高、韩祖平在施工过程中未向***发放安全帽，未采取必要安全防范措施，宁武高、韩祖平存在过错。***在从事雇佣活动中，未注意自身安全，导致事故的发生，亦存在过错。

修水县法院（2015）修民初字第1064号民事判决中对***的各项损失进行了处理，其中，护理期限按***自身状况确定为五年，确定护理费为170984元。从2015年3月2日（应为12日）起计算，现已超过五年时间，***继续主张护理费，应予支持。按照***的自身状况，再次确定其护理期限为五年，超过此护理期限仍需护理的，***可再主张权利。***存在过错，可减轻被告责任；该护理费损失由天成公司承担20%即40595.2元，四饶承担30%即60892.8元，张军承担20%即40595.2元，宁武高、韩祖平承担20%即40595.2元。

天成公司未举证证明该公司与韩东方、饶健伟存在挂靠关系，且天成公司庭审中承认韩东方、饶健伟是其公司员工，视为天成公司与韩东方、饶健伟不存在挂靠合同关系，对天成公司关于追加其二人为被告的申请，不予准许。

天成公司应当知道四饶与张军无相应工程施工资质和安全生产条件，四饶应当知道宁武高、韩祖平、张军无相应工程施工资质，根据最高院人身损害赔偿案件司法解释的规定，故对四饶应付的赔偿责任，天成公司应承担连带赔偿责任；对张军应付的赔偿责任，天成公司与四饶应承担连带赔偿责任；对宁武高、韩祖平应付的赔偿责任，天成公司与四饶应承担连带赔偿责任。

修水县法院于2020年8月17日作出（2020）赣0424民初1085号民事判决：一、被告宁武高、韩祖平于判决生效后十五日内连带赔偿原告***40595.2元，被告***、***、饶立林、饶立仁、修水县天成建筑工程有限责任公司对上述赔款承担连带赔偿责任；二、被告***、***、饶立林、饶立仁于判决生效后十五日内连带赔偿原告***60892.8元，被告修水县天成建筑工程有限责任公司对上述赔款承担连带赔偿责任；三、被告张军于判决生效后十五日内赔偿原告***40595.2元，被告***、***、饶立林、饶立仁、修水县天成建筑工程有限责任公司对上述赔款承担连带赔偿责任；四、被告修水县天成建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿原告***40595.2元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10222元，减半收取5111元，由原告***负担3572元，被告修水县天成建筑工程有限责任公司负担342元，被告宁武高、韩祖平负担342元，被告张军负担342元，被告***、***、饶立林、饶立仁共同负担513元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实即***是否仍需护理，本院认定如下：

因本案同一侵权事实，***诉本案诸被告及韩东方、饶健伟提供劳务者受害责任纠纷一案，修水县法院于2015年11月26日作出（2015）修民初字第1064号民事判决，该判决已发生法律效力。该生效判决查明：2015年3月12日，修水方园司法鉴定所受浙江麦迪律师事务所委托，鉴定***颅脑损伤致右侧肢体偏瘫（右上肢肌力1级，右下肢肌力3级）评定为三级伤残；颅脑损伤致中度智力缺损，精神障碍评定为四级伤残；颅脑损伤术后致颅骨缺损评定为十级伤残；后续治疗费人民币贰万伍仟元；需要大部分护理依赖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，上述生效民事判决确认的鉴定意见系免证事实，四饶及天成公司在本案一审庭审中已明确表示对该判决认定的事实无异议，且***一审举证的视听资料（视频资料中***呈坐姿，身旁放有拐杖；音频资料的真实性不明）缺乏反证证明力，该鉴定意见应予采信。经鉴定，***所受案涉损伤分别构成三级、四级、十级伤残，需要大部分护理依赖，故***仍需接受护理。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，结合该司法解释第三十二条的规定、修水县法院（2015）修民初字第1064号民事判决的释明及***被鉴定机构评定为伤残的事实，***在前案确定的五年护理期限届满后，有权再次诉请继续给付护理费。

***的护理期限应从其被确认为丧失生活自理能力时即伤残评定时开始计算，***2015年3月12日被鉴定机构评定为伤残，至2020年4月24日提起本案诉讼，已过前案确定的五年护理期限，***此时诉请继续给付护理费，符合司法解释规定。

四饶与天成公司在本案一审中均未申请对***的伤情进行重新司法鉴定，天成公司仅在一审庭审辩论中称对***的护理依赖不能按原来的司法鉴定意见书而应按现在的司法鉴定意见书；四饶与天成公司关于其一审申请重新司法鉴定应得到法律支持的上诉意见，缺乏事实和法律依据。本案一审判决根据***的身体状况再次确定***的护理期限五年且释明超过此护理期限仍需护理的***可再主张权利，未违反司法解释规定；四饶与天成公司关于***的后续护理费应考虑国人的平均年龄按年支付的上诉意见，没有法律依据。天成公司一审中承认其是案涉工程的中标单位、韩东方和饶健伟是其员工，一审判决天成公司作为分包人与接受分包业务的无生产资质的雇主一道向在安全生产事故中遭受人身损害的雇员承担连带赔偿责任、未准予天成公司要求追加韩东方和饶健伟为共同被告的申请，适用法律正确。即便韩东方、饶健伟与天成公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，在原告***未请求韩东方、饶健伟与天成公司共同承担民事责任的情形下，韩东方、饶健伟亦不是本案共同诉讼人。

综上所述，四饶、天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2158.56元，由上诉人***、***、饶立林、饶立仁负担1335.13元，上诉人修水县天成建筑工程有限责任公司负担823.43元。

本判决为终审判决。

审判长　沈　健

审判员　金婉琴

审判员　罗　文

二〇二一年五月二十五日

书记员　胡中雪