某某、九江市新港建筑工程公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省衡山县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0423民初732号 原告：***，男，1968年10月6日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：***，湖南迪成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南迪成律师事务所律师。 被告：九江市新港建筑工程公司，住所地：江西省九江市濂溪区新港镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南芙蓉（**）律师事务所律师。 原告***与被告九江市新港建筑工程公司（以下简称“九江新港公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2022年7月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***、被告九江新港公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付工伤保险待遇共计843833.89元；2.本案诉讼费由被告承担。 被告九江新港公司答辩要点：1.原告与被告之间不存在劳动关系和事实劳动关系，只能主张侵权损失；2.原告的损害结果并不全是提供劳务所造成的；3.原告月收入一万元无事实依据；4.原告后续人工髋费用没有实际发生，不能在本案中主张。 本院经审理查明：2016年5月以来，被告九江新港公司承建的大源渡二期船闸及鱼塘工程开始动工，***系当时项目负责人。2018年8月26日，原告与被告签订《劳务用工合同》，在该项目工地上从事模板安拆工作。10月31日，原告在当班工作过程中不慎从架子上摔下地面而受伤，伤后到衡山县中医院入院治疗，出院诊断为骨折病-气滞血瘀证，右侧股骨颈骨折。2019年6月4日，因右股骨颈骨折内固定术后右髋部疼痛不适到娄底市第一人民医院入院治疗，出院诊断为右侧股骨头缺血性坏死。2019年6月19日出院后在自家厕所摔倒。2019年5月24日，衡阳市人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤。2020年8月26日，衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情作出七级伤残的认定。2022年5月30日，原告就上述工伤保险待遇问题向衡山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。衡山县劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月30日作出山劳人仲案字[2022]第50号不予受理通知书。原告不服该仲裁结果遂诉至本院。 上述事实，有当事人的陈述及证据医院病历资料、医疗费发票、工资表、《劳务合同》、《认定工伤决定书》、《衡阳市劳动能力鉴定决定书》、《衡山县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、工伤决定书的送达情况等证据在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点为《认定工伤决定书》和《衡阳市劳动能力鉴定决定书》的效力如何；本案应作何处理。 《工伤保险条例》第二十条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”，同时，《工伤认定办法》第二十二条更明确地就工伤认定决定书的送达作出了规定“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”故社会保险行政部门作出的《工伤认定决定书》必须符合法定的程序，即应在法定时间内向受伤害职工和用人单位送达，未经送达的，不发生法律效力。2022年9月26日，本院持介绍信向工伤档案留存机关衡山县人力资源和社会保障局工伤科调取了原告***的工伤档案资料，该档案中虽有被告协助调查的情况，但确无《工伤认定决定书》的送达情况，故该工伤认定程序尚未完成。而劳动能力鉴定以工伤认定为前提，工伤认定未完成，劳动能力鉴定自然如无源之水。再者，衡阳市劳动能力鉴定委员会将2019年6月19日原告自行摔倒的受伤结果纳入此次伤残鉴定评定中，其结果有违客观，对该证据本院难以采信。 本案案由为劳动争议下工伤保险待遇纠纷，而非一般侵权纠纷，受伤害职工享受工伤保险待遇的前提是构成工伤，因此，社会保险行政部门依法作出有效《工伤认定决定书》是进行工伤索赔的先决条件。依照《工伤认定办法》的相关规定，工伤认定是由社会保险行政部门对职工受到事故伤害和患职业病是否属工伤作出的决定，具有行政确认的性质，因此，从行为的实施主体、内容、程序分析，该行政确认行为是典型的具体行政行为。本案中，衡阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定***所受伤害符合工伤认定条件，认定为工伤，是由行政机关针对行政相对人作出的具体行政行为。根据《工伤保险条例》第五十五条“用人单位、职工或者其近亲属一方对该工伤认定结论不服的，可以选择申请行政复议或者进行**诉讼。”的规定，用人单位、职工或者其近亲属在工伤认定之后享有一定的救济权利，而如由本院直接进行工伤认定等于变相地剥夺了被告的救济权。其次，行政机关对工伤进行认定并依据工伤认定对劳动能力进行鉴定，均为具体行政行为。劳动能力鉴定后劳动者可享受相应的工伤保险待遇。现原告未经法定程序，无法直接享受工伤保险待遇，否则是对行政权的取而代之。 综上，因本案工伤认定书未送达被告九江新港公司，工伤认定程序尚未完成，原告对是否构成工伤，举证不足，故对其诉讼请求，本院难以支持。 据此，依照《工伤保险条例》第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，并参照《工伤认定办法》第二十二条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取计5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十月四日 法官助理　*** 书 记 员　杨文娟 附相关法律法规条文： 《工伤保险条例》 第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。 第五十五条有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起**诉讼： （一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的； （二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的； （三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的； （四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的； （五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。 《工伤认定办法》 第二十二条社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。 《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。