某某、九江市嘉信实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣民终310号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1973年7月9日出生，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：程俊，江西康润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：九江市嘉信实业有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区环城路82号（财富大厦7楼）。

法定代表人：陈洵国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。

原审第三人：九江市东宝建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区一马路38号。

法定代表人：李军，该公司总经理。

原审第三人：九江银行股份有限公司，住所地：江西省九江市长虹大道619号九江银行大厦。

法定代表人：刘羡庭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李俊，公司员工。

上诉人**因与被上诉人九江市嘉信实业有限公司（下称嘉信公司）、原审第三人九江市东宝建筑工程有限公司（下称东宝公司）、九江银行股份有限公司（下称九江银行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月24日公开开庭审理了此案。上诉人**的委托诉讼代理人程俊，被上诉人嘉信公司的委托诉讼代理人肖麟，原审第三人九江银行的委托诉讼代理人李俊到庭参加了诉讼，原审第三人东宝公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：改判嘉信公司欠付工程款10338824.49元利息按月息2%计算至本息付清之日止（暂计至上诉日为8871561.2元）。上诉费用由嘉信公司承担。

事实与理由如下：一、一审认定事实有误。1、《承诺书》真实有效，应作为认定利息的依据。一审中双方对嘉信公司出具的《承诺书》真实性均无异议，嘉信公司也举证证明在出具《承诺书》后依据承诺书内容向实际施工人**支付了利息（月息3分）。说明嘉信公司出具承诺书的对象是**而不是东宝公司，其实际支付利息的行为也说明嘉信公司实际是向**履行承诺书义务；2、利息起算时间应按**主张的时间起算。**主张的利息依据是《承诺书》，虽建设工程司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的才考虑按交付日起算。”但一审法院已查明，双方对利息的计算和起算时间均有详细约定，故不应直接适用该司法解释规定，应按嘉信公司出具《承诺书》中承诺的时间和金额计算。二、本案适用法律有误。对于利率应遵循当事人约定。一审法院适用建设工程施工合同司法解释认定利息按同期同类银行贷款利率计算适用法律错误。根据该司法解释第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按约定处理，本案应按双方当事人约定的计算方式认定，即使约定的未支付的利息超出法律规定保护范围也不应直接适用司法解释，而是下调至法律允许的月息2%计算利息。

嘉信公司答辩称：1、本案无论是在一审还是在二审中，**都没有提交《承诺书》的原件。2、涉及的承诺主体是合法的建筑公司，不是**。3、一审法院对于利息判定没有任何瑕疵和问题。基于我方未在鉴定中提出质量鉴定以及反诉，利息灭失权利在本案中不予处理是正确的，其支付的工程款应扣除已支付的多余工程款及以工程款名义支付的利息，还应当扣除**施工过程中偷工减料造成的停工、窝工、返工损失。

九江银行答辩称：与我方无关，我方签订的房屋买卖合同二审已判决解除，把我方加进来是涉及优先受偿权的问题。

**向一审法院起诉请求：1、嘉信公司立即向其支付工程款1339.6259万元；2、嘉信公司支付因逾期付款产生的违约金（暂计至2016年9月15日为588.0946万元）；3、本案诉讼费由嘉信公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月嘉信公司与东宝公司签订《建设工程施工合同》一份，该份合同于2011年12月19日经九江市建设工程造价管理站备案盖章（以下简称“备案合同”）。合同约定由东宝公司承包嘉信公司的九江嘉信国际公馆项目施工。该合同第三条约定竣工时间为2013年6月；第五条约定工程价款为14083726.12元；专用条款第六条第26款约定“主体完工一个月内付合同价款的50%，工程完工后一个月内，支付合同价款的30%；竣工验收合格并办理结算后一个月内，支付合同价款的15%，余5%作为质保金，质保期满一个月后支付”。

嘉信公司为发包人与东宝公司为承包人签订了《建设工程施工合同》，该份合同封面上的日期为2011年12月，该份合同未经备案（以下简称“未备案合同”）。该合同约定由东宝公司承包嘉信公司的九江嘉信国际公馆项目。该合同第三条约定竣工日期为2014年10月15日，第五条约定：“合同价款（设计变更后）：（1）本工程价款按照江西省2004年建筑安装工程定额一类取费标准取费；（2）本工程合同预算价款：根据甲方提供的施工图纸及工程量清单内土建（主体及两层地下室）、安装、装饰等工程预算，暂定金额约（大写）：贰仟捌佰伍十伍万陆仟柒佰陆拾陆元玖角陆分整（28556766.96元）；（3）本工程竣工验收后，根据协议约定的合同价款调整内容（28556766.96元）；3、本工程竣工验收后，根据协议约定的合同价款调整内容（包括因设计变更、现场签证等工程量增减部分）按实际完成的工程量整体下浮3.5%，为工程竣工最终结算标准”。合同专用条款第二条第7.2款约定“委托承包人办理边坡支护专项方案，在开工前15日内提交发包人；经专家论证监理批准后，由承包方负责组织施工；该施工费用由发包人承担，验收合格后向承包人一次付清”。专用条款第六条第16款约定：“工程款支付：双方约定工程款支付的方式和时间：（1）前期施工结算由承包人负责完成至主体工程地下工程基础（包括两层地下室）、地上框架17层楼面封顶，向嘉信公司提交已完成工程量的造价清单；嘉信公司在20日内审核完毕，同时向东宝公司支付1200万元工程进度款，此款项办理结算时予以扣除；（2）后期砌体工程及水电、暖通、弱电、装饰装修工程阶段，由承包人每月5号根据施工图编制月计划完成工程量……保修期满一个月内予以退还质保金；东宝公司向嘉信公司提供全额的建安发票”等等。

**借用东宝公司的资质实际承建了本案九江嘉信国际公馆全部工程项目,**系涉案工程的实际施工人。合同签订后，**即开始施工并完工，涉案工程未办理竣工验收备案，但已完工的耐碱玻纤网布、界面岩浆、建筑保温砂浆等单项工程工序，经九江市建设工程质量检测中心检测为合格。

2014年3月3日，嘉信公司向东宝公司出具承诺书，约定：“（2）项目开工前期，我公司委托贵公司组织并实施《边坡支护专项施工》的费用计506万元整，2013年10月27日由陈浔强个人向**借款500万元，同时出具借条一张，用于并已支付贵公司《边坡支护专项施工》费用500万元整，现我公司作为借款担保人，确保陈浔强在2014年4月27日之前如数归还2013年10月27日向**暂借的500万元借款；（3）截至2014年1月17日，由贵公司承建的我公司位于九江市长虹大道272号“嘉信国际公馆“项目已完成两层地下室、地上十七层主体工程封顶；按合同条款对工程款支付的约定及已完成工程量概算，我公司应向贵公司支付工程进度款计人民币1200万元；现我公司前期已于2014年1月13日、2014年2月20日分别向贵公司支付人民币100万元、200万元工程进度款计300万元，剩余工程进度款900万元尚未支付。为此，我公司特向贵公司承诺如下：2014年3月10日支付工程欠付款400万元、2014年4月10日支付工程欠付款500万元，并自愿承担由2014年2月7日起至以上约定延迟付款之日所产生的资金成本（以实际欠付工程款）”。

2015年9月**向嘉信公司提供了竣工资料及工程决算书，嘉信公司于2015年9月15日出具了收条。嘉信公司收到提交的工程结算书后未向**提出审核意见。在施工过程中，嘉信公司已向**或者东宝公司支付涉案工程的工程款为1211万元。

2016年8月10日，嘉信公司与九江银行、案外人赣州银行签订《九江市嘉信国际公馆买卖三方协议书》，约定被告嘉信公司将涉案工程卖给案外人赣州银行，第三人九江银行为实质债权人。嘉信公司与九江银行、赣州银行又签订了《九江市嘉信国际公馆买卖补充协议》，对三方权利义务进行了进一步明确，并在补充协议中表示其已于2016年8月如期支付9000万元房款。赣州银行后对外发布了装修招标公告。

**与嘉信公司不能就涉案工程的工程价款结算达成一致意见，故诉至法院。

经**申请，一审法院就涉案工程造价委托九江浔诚司法鉴定中心进行了造价鉴定。九江浔诚司法鉴定中心出具的鉴定意见为：（一）确定工程造价21498637.42元；（二）争议工程造价950187.07元；（三）合计工程造价22448824.49元。其对于争议造价情况说明如下：“1、外墙面保温造价448875.22元；争议焦点是质量不合格；嘉信公司主张不计算造价；**主张要计算造价，请法院裁定。2、外运土方、外进土方运费造价332877.68元（其中外运土方费用249691.13元；外进土费用83186.55元；）。争议焦点：经嘉信公司签证的开挖土方量5557.11立方米，填方量1718.2立方米；**主张挖土方全部外运至八里湖堆放，运距13公里，填土方全部从八里湖运回，运距13公里。由于质证材料中没有记录，实际运距不清，请法院裁定。3、安装工程费用168434.17元（其中签订工程费115893.69元，弱电工程费用58649.49元）；**主张该部分是其施工；嘉信公司主张该部分是他人施工，请法院裁定”。

一审法院认为：**与嘉信公司均认可涉案工程系**实际施工的，予以认定。虽然本案两份施工合同名义上均是东宝公司与嘉信公司签订，但是本案的实际是**借用东宝公司的名义与嘉信公司签订涉案的施工合同，**是实际施工人，故涉案两份施工合同的实质相对方应为**。

本案一审争议的焦点：一、涉案工程有两份《建设工程施工合同》（下称“备案的施工合同”和“未经备案的施工合同”），应以哪份合同作为界定本案双方权利义务的依据？二、涉案工程是否达到付款条件？三、涉案工程的造价？四、逾期支付工程款的违约金及利息如何认定？五、**主张的优先受偿权是否成立？

关于争议焦点一、因本案的实质系**借用东宝公司的名义与嘉信公司签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故涉案的两份合同均属无效合同，本案应以实际履行的合同作为双方权利义务结算的依据。关于**与嘉信公司实际履行哪份施工合同，一审法院认为，第一、**实际对边坡支护工程进行了施工，而未经备案的合同的专用条款第二项中约定了“委托承包人办理边坡支护专项方案”；第二，承诺书中载明的工程于2014年1月17日完成地上十七层主体封顶，2014年嘉信公司仍在向**或第三人支付工程款，与“未经备案施工合同”中约定的竣工时间相符；第三，嘉信公司实际向**或东宝公司支付的工程款为1211万元，若按照备案的施工合同约定的付款方式，其已经超付了83万元，与常理不符。结合**实际施工的范围、嘉信公司向东宝公司出具的承诺书内容以及嘉信公司实际支付工程款的情况，可以认定本案双方实际履行的是“未经备案施工合同”。综上所述，本案应以“未经备案施工合同”作为权利义务结算的依据。

关于争议焦点二，一审法院认为，本案中，结合嘉信公司于2016年8月10日与九江银行、案外人赣州银行签订的《九江市嘉信国际公馆买卖三方协议书》之约定，嘉信公司将涉案工程卖给案外人赣州银行，赣州银行于2016年8月向嘉信公司支付9000万元购房款及其对外发布了装修招标公告的一系列事实，可以认定**已完工工程已由嘉信公司接手。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，涉案工程已经达到付款条件。嘉信公司称施工工程质量不合格，但是其并未提交有效证据予以证实，而**施工的耐碱玻纤网布、界面岩浆、建筑保温砂浆等单项工序经九江市建设工程质量检测中心检测为合格，故嘉信公司称本案未达到付款条件的答辩主张，不予采纳。

关于争议焦点三，因鉴定意见认定的确定工程造价为21498637.42元，予以确认。对于鉴定意见中有争议的三个方面的造价，一审法院认定如下：1、对于外墙面保温造价448875.22元，虽然嘉信公司称**完工的工程有质量问题，但是并未申请司法鉴定，也未提交鉴定机构出具的鉴定意见，该笔448875.22元应计入工造造价。2、对于外运土方、外进土方运费造价332877.68元（其中外运土方费用249691.13元；外进土费用83186.55元），因土方运往八里湖系通常做法，且**已申请证人出庭作证，证实土方已运往八里湖，故在嘉信公司不能提出证据推翻上述事实时，上述332877.68元运费应认定为实际发生，应计入工程造价。3、关于安装工程费用168434.17元（其中签订工程费115893.69元，弱电工程费用58649.49元）；因**系涉案工程的实际施工人，而嘉信公司仅提交了其与案外人的施工合同，并无其他证据佐证，故对该笔168434.17元应认定为工程造价。综上，一审法院认定涉案工程总造价应为22448824.49元。因嘉信公司已经实际支付了12110000元，故嘉信公司还应支付工程价款10338824.49元（22448824.49元-12110000元）。

关于争议焦点四，关于**诉请的违约金，其主张计算的依据为嘉信公司向东宝公司出具的承诺书，一审法院认为，因涉案的承诺书系嘉信公司向第三人东宝公司（即**）出具，且约定的月息3分超过了法律规定的范围，故**诉请按照月息2分计算无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从涉案工程交付之日起计算。关于嘉信公司实际接手涉案工程的时间，因**不能提交证据证实嘉信公司实际占有使用的时间，故以**起诉之日即2016年10月18日作为嘉信公司应支付工程款之日，即从2016年10月18日起开始计算嘉信公司未付工程价款的利息。

关于争议焦点五，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因涉案工程至今未办理竣工验收，且**与嘉信公司就涉案工程的结算一直未能达成一致意见，关于嘉信公司还应支付的工程价款数额在诉讼中才得以明确，故**对嘉信公司尚欠工程价款主张优先受偿权，有事实和法律依据，予以支持。

综上所述，**的诉讼请求部分有事实和法律依据，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条之规定，判决：一、嘉信公司于本判决生效之日起十五日内向**支付工程价款10338824.49元；二、嘉信公司于本判决生效之日起十五日内向**支付逾期付款利息（利息从原告起诉之日即2016年10月18日起按月银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、**在本判决第一项嘉信公司应付工程价款范围内依法对其承建的工程项目享有优先受偿权；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费137464元，诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，共计342464元，由**负担105000元，被告九江市嘉信实业有限公司负担237464元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**为证明自己的主张，向本院提交以下新证据：

证据一、《起诉状》、《应诉通知书》，证明：因嘉信公司拒绝支付工程款导致材料商起诉**并要求按合同约定月息2%支付利息，及在材料商起诉前**已经支付了近120万元的利息。

证据二、《承诺书》原件，证明：本案利息应按2分计算。

质证时，嘉信公司认为：证据一在形式上不能称之为证据，只是有一个诉请事实，材料商与**是买卖合同关系，而非建筑工程关系，所提交的材料与本案没有任何直接联系。虽然有民事起诉状的存在，但是否受理、是否支持诉请没有相应的证据进行举证，所以不能印证**所证明的事实。对证据二，抬头写的很明确，是嘉信公司给东宝公司的，并非是对**的承诺，我方在之后才知道**是实际施工人。其他质证意见与一审意见一样。

九江银行的质证意见与嘉信公司质证意见一致。

本院认为：从内容上看，证据一与本案无关，不予确认；证据二各方对真实性未提出异议，予以确认。

本院二审认定事实如下：2014年3月3日嘉信公司向东宝公司出具一份《承诺书》，主要内容为：“……我公司特向贵公司承诺如下：2014年3月10日支付工程款项400万元，2014年4月10日支付工程款项500万元，并自愿承担由2014年2月7日起至以上约定延迟付款之日所产生的资金成本（以实际欠付工程款为基数，按月息3分计算），工程后阶段如发生以上状况，在征得你方同意前提下照此类推。”

自2014年3月3日嘉信公司出具《承诺书》之后，嘉信公司陆续向东宝公司或**支付工程款，支付最后一笔工程款时间为2015年6月18日。

本案二审争议焦点是：本案工程款如何计息问题（包括利率标准及从何时开始计算）。

本院认为：双方对一审法院认定的案涉工程价款和嘉信公司所欠工程款均未提出异议，本院予以确认。

一、关于嘉信公司所欠工程款如何计算利息问题。本案系**借用东宝公司的名义实际施工，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定涉案的二份《建筑工程施工合同》无效，本案以实际履行的未备案合同作为双方权利义务结算的依据并无不当。2014年3月3日嘉信公司以发包人的身份向承包人东宝公司出具《承诺书》，可视为嘉信公司向实际施工人**出具。在该《承诺书》中，嘉信公司不仅承诺所欠工程款按月息3分计算所产生的资金成本（即利息），而且还承诺工程后阶段如发生以上状况，在征得承包人同意的前提下照此类推，据此证明嘉信公司对所欠工程款愿意按照月息3%计算利息。**诉请嘉信公司对所欠工程款按照月息2%计算利息未超出嘉信公司的承诺，也未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的最高限额，予以支持，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息不当，本院认为嘉信公司所欠工程款应按照年利率24%计息。

二、关于嘉信公司所欠工程款从何时开始计算利息的问题。从现有证据来看，一审法院根据嘉信公司于2016年8月10日与九江银行、案外人赣州银行签订的《九江市嘉信国际公馆买卖三方协议书》及赣州银行对外发布了装修招标公告等一系列事实，认定**已实际完成案涉工程项目并由嘉信公司接手，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，认定涉案工程已经达到付款条件正确。现已查实，嘉信公司支付部分工程款的最后时间为2015年6月18日，且**也是诉请主张自最后付款之日起开始计算利息，故嘉信公司所欠工程款利息应从2015年6月19日起开始计算。

综上，**的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初200号民事判决第一项，即九江市嘉信实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向**支付所欠工程款10338824.49元；

二、维持江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初200号民事判决第三项，即**在九江市嘉信实业有限公司应付工程价款范围内依法对其承建的案涉工程项目拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；

三、撤销江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初200号民事判决第二项、第四项；

四、九江市嘉信实业有限公司在本判决生效之日起十五日内向**支付所欠工程款利息（以10338824.49为基数，自2015年6月19日起至全部付清之日止，按照月利率2%计算）；

五、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费137464元，诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，二审案件受理费64514.41元，合计406978.41元，由**承担81395.41元，九江市嘉信实业有限公司承担325583元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵建艳

审 判 员　吴爱民

审 判 员　汪娣娣

二〇一九年六月二十七日

法官助理　　　　

蔡静

代书记员