九江市庐山区城建建筑工程有限公司与九江市新雪域置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民初61号

原告：九江市庐山区城建建筑工程有限公司，住所地江西省九江市濂溪区十里大道**，统一社会信用代码：91360400739196312E。

法定代表人：屈周喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周校东，男，汉族，公司员工。

被告：九江市新雪域置业有限公司，住所，住所地江西省九江市浔阳区城东工业基地**地社会信用代码：91360400693720739N。

法定代表人：罗韧，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘辉、胡恙，江西亚都律师事务所律师。

原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司（以下简称庐山区城建公司）与被告九江市新雪域置业有限公司（以下简称新雪域公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月15日、8月19日公开开庭进行了审理。原告庐山区城建公司的法定代表人屈周喜及其委托诉讼代理人田玮琅、周校东，被告新雪域公司的委托诉讼代理人刘辉、胡恙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告庐山区城建公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付工程款38960238.94元；二、依法确认原告在被告欠付上述工程款的范围内对所施工工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、请求依法判令被告向原告支付拖欠工程款的违约金8622426元（该违约金截止计至2020年4月2日，此后违约金以未付工程款为基数按月利率2%计算，直至款项付清之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月1日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承包被告位于九江市浔阳区城东工业基地1号地A-04-2地块的九江市新雪域进口肉类指定口岸项目工程建设，合同暂定总价为4000万元。2017年11月28日还签订了一份补充协议，双方约定：主体结构完成，按完成的建筑面积付总价的60%；墙体砌筑全部完成付至总价的65%；内外粉刷全部完成（除人货梯部分外）付至总价的70%；外架全部拆除完成（除人货梯部分外）付至总价的75%；五方主体验收付至总价80%；竣工备案完成总价的95%；留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价98%、第二年付至总价99%、第三年付至总价99.5%、第五年付至总价100%。所有付款在节点后10日内支付。双方还约定，甲方未按合同支付工程款，按未付总额支付违约金，违约金按欠款总额月息1.5分支付乙方、超过三个月按月息2.5分支付乙方。2019年9月10日，五方主体验收认定合格，并在建设工程竣工验收报告盖章确认。2019年11月23日，原告已将该建筑工程交付给甲方使用。2020年1月19日，原告与被告就建设工程办理了结算，经审核最终结算总价为73380238.94元，不含增值税下调1%（58万元），58万元增值税双方协商后另行约定。截止2020年1月22日，原告收到被告累计支付的工程款3500万元。根据约定，截止2020年4月2日，被告应当支付原告违约金9722426元，被告实际累计支付逾期违约金110万元。原告认为被告逾期支付工程款的行为已违反双方的合同约定，有权要求被告立即支付工程款及违约金，特诉至法院。

被告新雪域公司辩称：1、按照进度款时间节点，截止原告起诉时被告应支付的工程款节点为五方主体验收，付至总价的百分之八十。关于总价的认定，存在三个总价，即2017年11月28日的4000万元、2018年11月20日包干预算价6900万元、2020年1月19日总结算73380238.94元。2、58万元增值税被告方认为该增值税应当从诉请中扣减。关于110万元定性，第一次庭审中原告已经自认其收到110万元，且付款凭证上注明为劳务费，被告认为该110万元属于已支付的工程款，也应当从诉请的工程款中扣减。3、关于违约金的问题。首先建设工程合同签订于补充合同之后，属于双方通过合议的方式最终确定了如果被告在未能按照合同约定支付合同价款时的违约责任，即发包人应承担因其违约给承包人增加的费用或延误的工期等。所以原告诉请中违约金的计算方式缺乏事实依据，同时原告应对其主张的违约金就合同当中列明的费用、实际损失事项承担举证证明责任。其次，退一步讲即使最终法院认定按照补充协议中的方式计算违约金，被告方认为也存在违约金约定过高应当予以调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认下列事实：2017年12月1日，原告作为承包人与被告作为发包人签订合同协议书，工程名称：九江市新雪域进口肉类指定口岸项目；工程地点：九江市浔阳区城东工业基地1号地A-04-2地块；工程内容：土建工程图纸以内的土方开挖、土建、装饰、水、电安装及消防工程；计划开工日期2017年12月1日，计划竣工日期2018年10月28日，工期总日历天数300天；工程质量符合合格标准；签约合同价为人民币4000万元；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。最终结清：除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批，并向承包人颁发最终结清证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金等等。

2017年11月28日，原告作为乙方与被告作为甲方还签订了一份补充协议，双方约定：合同暂定总价四千万，合同工期为300日历天，最终总价以本合同第五条结算为准，进度款节点：主体结构完成，按完成的建筑面积付总价的60%；墙体砌筑全部完成付至总价的65%；内外粉刷全部完成（除人货梯部分外）付至总价的70%；外架全部拆除完成（除人货梯部分外）付至总价的75%；五方主体验收付至总价80%；竣工备案完成总价的95%；留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价98%、第二年付至总价99%、第三年付至总价99.5%、第五年付至总价100%。所有付款在节点后10日内支付；每次付款乙方按一般纳税人提供增值税专用发票给甲方财务，否则甲方可以拒绝支付工程款。双方还约定，甲方未按合同支付工程款，按未付总额支付违约金，违约金按欠款总额月息1.5分支付乙方、超过三个月按月息2.5分支付乙方等等。

2019年8月5日，被告向原告出具付款安排，确定合同总价为6900万元，已付3100万元，尚欠的工程款3455万元（不含总价5%的质保金345万元），于2019年8月还300万元，2019年9月还400万元，2019年10月还650万元，2019年11月还700万元，2019年12月还700万元，2020年1月还705万元。同年9月10日，涉案工程竣工验收评定为合格，工程实体质量情况：外形新颖美观、墙面平整光亮，门窗亮洁，采光良好，楼梯踏步高差均匀扶手结实，屋面均无渗漏。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方均在建设工程竣工验收报告盖章确认。同年11月23日，原告将涉案工程交付被告。

2020年1月19日的建设工程结算审核定案表上，原、被告均盖章确认涉案工程最终审定总价为73380238.94元，并注明本次最终总结算中(73380238.94元）不含增值税下调1%（58万元）的部分，58万元增值税双方协商后另行约定。该建设工程结算审核定案表的结算价明细的附表一（原、被告均有盖章）扣减税金调整58万元、钢筋质量差197814.16元、冷藏间及基础工程土建装饰后浇带只有三层357487.26元等共计扣减1252417.28元。

另查明，被告于2018年9月14日付工程款1500万元，2018年12月13日付工程款600万元，2019年4月4日付工程款300万元，2019年4月15日付工程款200万元，2019年5月9日付工程款100万元，2019年5月31日付工程款200万元，2019年6月4日付工程款100万元，2019年7月24日付工程款100万元，2019年8月30日付工程款100万元，2020年1月21日付工程款300万元，共计支付原告工程款3500万元。被告还向九江知行建筑劳务有限公司汇款四次：2019年10月11日10万元、2019年10月29日10万元、2020年1月18日30万元、2020年1月21日60万元。前两次汇款的电子回单用途均写明为农民工工资，后两次汇款的电子回单用途均写明为劳务费。

本院认为，2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议、2019年8月5日的付款安排、2020年1月19日的建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表一均系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，均为合法有效的合同或协议。内容有冲突的，以在后合同或协议约定为准。2019年8月5日被告向原告出具付款安排，原告认可并作为其的证据十向法庭提交。该付款安排确定合同总价为6900万元，已付3100万元，尚欠的工程款3455万元（不含总价5%的质保金345万元）。该付款安排是在合同总价变化后，双方对前期款项的阶段性结算，把2017年11月28日的补充协议中约定的进度付款变更为固定数额的分期付款。由于合同总价、付款方式的变化，导致2017年11月28日的补充协议中约定的进度付款逾期违约金无从谈起，2019年8月5日被告向原告出具的付款安排从实质上替代了2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议中有关条款。直至2020年1月19日的建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表一再次确认涉案工程最终审定总价为73380238.94元，并扣减税金调整58万元、钢筋质量差197814.16元、冷藏间及基础工程土建装饰后浇带只有三层357487.26元等共计扣减1252417.28元。该建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表一是截至目前双方认可的最终结算，再次从实质上替代了2017年12月1日的合同协议书、2017年11月28日的补充协议、2019年8月5日的付款安排中有关条款。这两次结算性协议，均为明确合同总价，均未提及被告付款（除质保金）的时间节点、逾期付款的违约金、原告工程逾期等问题。本院据此认定双方确认涉案工程最终审定总价为73380238.94元，且双方对被告付款（除质保金）的时间节点、逾期付款的违约金、原告工程逾期等问题均不再主张。

关于58万元是否应当给付和110万元的定性。2020年1月19日的建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表一系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，原告没有足够的证据予以推翻，双方应按此履行。该结算审核定案表及结算价明细的附表一均有原、被告均有盖章确认最终总结算中73380238.94元不含增值税下调1%（58万元）的部分，暂扣58万，待双方协商后再另行增补。故原告主张的工程款应扣减58万元，待双方协商后再行处理。至于被告向九江知行建筑劳务有限公司汇款四次计110万元，前两次汇款的电子回单用途写明为农民工工资，后两次汇款的电子回单用途写明为劳务费，均不能证明这110万元汇款为违约金，且如前所述原告对逾期付款的违约金不再主张。故被告认为该110万元属于已支付的工程款应从诉请的工程款中扣减，符合客观事实，本院予以支持。

关于被告支付工程款的条件是否成就及尚欠工程款的数额。基于上述对2019年8月5日被告向原告出具付款安排和2020年1月19日的建设工程结算审核定案表及结算价明细的附表一的分析认定，本院确定原、被告双方确认涉案工程最终审定总价为73380238.94元，且对被告付款（除质保金）的时间节点、逾期付款的违约金、原告工程逾期等问题均不再主张。根据双方的补充协议约定：“留5%质保金，竣工验收后第一年付至总价98%”，涉案工程于2019年9月10日竣工验收，截止目前已过一年，即被告应给付原告工程款73380238.94元x98%-向九江知行建筑劳务有限公司汇款1100000元-已付35000000元=35812634.16元，利息以欠工程款35812634.16元为基数，自2020年4月2日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张在被告欠付工程款的范围内对其承建工程的折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告九江市新雪域置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司工程款35812634.16元及利息（利息以欠工程款35812634.16元为基数，自2020年4月2日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司在被告九江市新雪域置业有限公司欠付上述35812634.16元工程款的范围内对其承建工程的折价或拍卖的价款优先受偿；

三、驳回原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费279713元，由被告九江市新雪域置业有限公司负担210523元，原告九江市庐山区城建建筑工程有限公司负担69190元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　李　进

二〇二〇年九月二十八日

书记员　　陈　昕