呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终251号
上诉人(原审被告、反诉原告):内蒙古禺人房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街东方君座F座。
法定代表人：任永祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：平光明，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳景坤，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):内蒙古博力智能设备有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路119号东达城市广场商务北楼2801室。
法定代表人：杨志坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高书忠，男，该公司法律顾问。
上诉人内蒙古禺人房地产开发有限公司(以下简称禺人公司)因与被上诉人内蒙古博力智能设备有限公司(以下简称博力公司)承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禺人公司的委托诉讼代理人平光明、岳景坤，被上诉人博力公司的委托诉讼代理人高书忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
禺人公司上诉请求：1、请求依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2016)内0105民初408号民事判决,依法改判驳回博力公司的全部诉讼请求或发回重审;2、一审、二审诉讼费由博力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2009年12月23日,作为甲方的上诉人禺人公司与作为乙方的被上诉人博力公司签订了《电(扶)梯设备安装工程合同》,约定:“在甲方与西子奥的斯电梯有限公司签订合同号即项目编号为:F8NE3906的‘电梯设备买卖合同’的前提下、在甲方与迅达(中国)电梯有限公司签订合同号为:CS98501-504的‘电/扶梯产品买卖合同’的前提下,乙方分别受西子奥的斯公司和迅达(中国)公司的委托与甲方签订本项目安装合同,完成该项目的运输、安装、调试、验收、人员培训及相关工作,本电扶梯供应安装工程属交钥匙工程,本合同约定的价格包含了运输费、安装费、调试费、验收、人员培训等取得验收合格证、交付使用前的全部费用和两年的免费保修费用,以上费用统称:安装费”。该合同第1条约定了设备(电扶梯)型号、数量及价格,即垂直电梯总计40台,扶梯总计44台,第10条其他事项:“10.4甲方如对本合同约定的电(扶)梯数量有增减调整,在排产前15日通知设备生产厂家和乙方,金额按同规格型号价格计算调整”。该合同履行过程中经变更,垂直电梯总计为38台;2017年8月10日禺人公司与博力公司签订了《扶梯安装合同》,约定:“1、安装台数:就现在东方君座大厦内的迅达扶梯,19台;乙方丁健已经现场勘查过,现场具备安装条件,不再发生扯皮现象”,扶梯的数量变更总计为19台。《电(扶)梯设备安装工程合同》第2条付款方式:“2.3电(扶)梯设备安装完毕经当地特种设备检验检测机构检验合格取得合格证之日起7天内,乙方给甲方移交全部手续及相关材料,并办理完移交手续,同时甲方应将安装费的40%直接汇入本合同乙方账户”。第8条质量保证及售后服务“8.4根据国务院2009年1月24日修订的《特种设备安全监察条例》(第373号)的规定,产品未经特种设备检验检测机构检验合格,并且在随机资料和许可使用文件尚未办理移交手续前,甲方不得投入使用。对于甲方违规使用的，产品在使用过程中发生的人身或财产等损失,包括电梯安装质量问题,乙方无需承担责任”。根据上述事实：1、一审法院查明“2014年1月16日,38部直梯全部经内蒙古特种设备检验院验收合格。2015年5月8日博力公司向禺人公司提交‘电梯文件移交记录单’……2015年6月16日博力公司又出具‘西子奥的斯部分资料移交单’一份”。可见博力公司违反了《电(扶)梯设备安装工程合同》第2条第3项关于“取得合格证后7天内移交全部手续及材料的”约定,博力公司的上述违约行为,剥夺了禺人公司对检验报告提出异议的权利。博力公司通过拖延交付检验资料的方式掩盖其部分电梯不具备交付使用条件的客观事实。一审法院却认定禺人公司违约,属认定事实不清。2、博力公司虽然为禺人公司安装了38台直梯,但是自安装完毕之日至今仍然有4台电梯无法使用,该内容西子奥的斯电梯有限公司予以确认,显然博力公司为禺人公司安装的电梯中部分电梯未达到使用条件,博力公司未全面履行合同义务,这一行为已经构成违约,应当承担继续履行合同的违约责任。博力公司并不具备要求禺人公司全部支付垂直梯安装费用的条件。3、在《电(扶)梯设备安装工程合同》履行过程中，禺人公司与博力公司签订了《扶梯安装合同》,该合同约定的内容是对《电(扶)梯设备安装工程合同》的补充及变更,应当属于《电(扶)梯设备安装工程合同》不可分割的一部分,两份合同具有同等法律效力,但是就《电(扶)梯设备安装工程合同》以及《扶梯安装合同》约定的博力公司需要安装的19台扶梯至今未能安装完成,博力公司违反了其于2017年11月14日向禺人公司作出的关于“保证在2017年12月30日前把东方君座大厦内迅达扶梯十九台全部经有关部门验收合格完成……”的承诺,已经构成违约。4、截止2014年1月13日,禺人公司已经向博力公司支付安装费2130709元,该费用足以支付禺人公司所应当承担的全部前期安装费。在博力公司将约定合同义务履行完毕以前,根本不需要禺人公司再另行支付费用。二、一审法院适用法律错误。根据《电(扶)梯设备安装工程合同》约定,博力公司需要履行安装直梯和扶梯的合同义务,安装直梯和扶梯的合同义务全部履行完毕,是禺人公司应当支付博力公司剩余合同款项的基本前提。而本案中一审法院不顾《电(扶)梯设备安装工程合同》约定内容的整体性,没有查明博力公司是否全面履行合同义务,也没有查明禺人公司已经支付博力公司前期安装费2130709元的情形下,判令禺人公司支付博力公司直梯安装费742000元及违约金缺乏事实和法律依据。综上,博力公司没有按照《电(扶)梯设备安装工程合同》、《扶梯安装合同》的约定履行合同义务,博力公司向禺人公司交付的部分直梯无法使用、扶梯尚未交付验收,已经构成严重违约,在禺人公司已经超额支付前期安装费的前提下,博力公司并不具备取得全部直电梯安装费的条件。一审法院认定事实不清,判决禺人公司向博力公司支付全部直梯安装费以及违约金缺乏依据,侵害了禺人公司的合法权益,请二审法院查明事实，支持禺人公司的各项上诉请求。在二审庭审中，禺人公司将其上诉状中陈述的已支付款项2130709元变更为2127760元。
博力公司辩称，博力公司已经全部按照双方签订的合同实际履行，并且把38台电梯合格证已经交付给禺人公司；禺人公司所述的电梯建设事项在呼和浩特市赛罕区人民法院已审理多次，博力公司损失重大，没有过错责任。在交付使用以后，拿到合格证了，禺人公司不服,应当驳回其上诉请求。
博力公司向一审法院起诉请求：1、判令禺人公司给付博力公司电梯安装费904400元；2、判令禺人公司支付博力公司自2014年1月14日至2016年1月13日（暂计）逾期部分金额万分之一/天的违约金：66021.2元。
禺人公司向一审法院提出反诉请求：1、判令博力公司立即将西子奥的斯电梯生产（维修）合格，向禺人公司移交电梯及相关资料；2、判令博力公司向禺人公司退还一年的电梯维护保养费28.5万元；3、判令博力公司向禺人公司支付2%的总包管理费7.8426万元；4、判令博力公司向禺人公司支付电费1.5876万元；5、判令解除合同中扶梯的安装部分，博力公司向禺人公司退还扶梯安装费18.56万元；6、判令博力公司赔偿禺人公司损失58万元。以上合计114.4902万元；7、由博力公司承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：禺人公司（2011年7月8日，经呼和浩特市工商行政管理局核准，名称由鄂尔多斯禺人房地产开发有限公司更名为禺人公司）与西子奥的斯电梯有限公司签订了编号F8NE3906《电梯设备买卖合同》、与迅达（中国）电梯有限公司签订了合同号CS99113-150、CS98501-504的《电/扶梯产品买卖合同》，因呼和浩特市东方君座项目电梯设备及安装工程，博力公司（乙方）受上述两家电梯公司的委托于2009年12月23日，与禺人公司（甲方）签订了合同编号NMBL09A035《电（扶）梯设备安装工程合同》，在合同中双方约定：乙方完成该项目设备的运输、安装、调试、验收、人员培训及相关工作，本电扶梯供应安装工程属交钥匙工程，本合同约定的价格包含了运输费、安装费、调试费、验收、人员培训等取得验收合格证、交付使用前的全部费用和两年的免费保修费用，以上费用统称：（运输）安装费。垂直梯安装费明细约定为：1#-26#，型号Regen-M、OH5100，单价70500元，总计26台，安装费小计1833000元；28#-34#、37#-40#，型号GeN2，单价48500元，台数12台，安装费小计582000元；35#-36#，型号FOVF,单价48500元，2台，安装费小计97000元，以上合计2512000元。扶梯安装费明细约定为：L1-L36-L42，产品型号9500AE、9300AE，单台290**元，数量38台，安装总计1102000元；L37-L40，单台总计35775元，数量4台，安装总计143100元；41#-42#，单台总计82100元，数量2台，安装总计164200元，以上44台共计1409300元。直梯及扶梯安装费合计3921300元，（西子奥的斯电梯有限公司所供的电扶梯运输安装费为2676200元；迅达（中国）电梯有限公司所供的电扶梯运输安装费为1245100元）。付款方式，发货前，甲方付乙方本批次所发电梯安装费40%的安装费，乙方从付款日起5日内到货；乙方在进场安装后七日内，甲方应将安装费的20%，直接汇入本合同乙方账户；电（扶）梯设备安装完毕经当地特种设备检验检测机构检验合格取得合格证之日起7天内，乙方给甲方移交全部手续及相关资料，并办理完移交手续，同时甲方应将安装费的40%直接汇入本合同乙方账户；如甲方不能按期付款的，乙方有权暂缓安装或移交设备有关资料，如乙方不能按进度要求安装的，甲方有权利要求乙方赔偿损失。经特种设备检验检测机构检验合格后7天内，乙方应向甲方移交设备及有关资料；但甲方逾期付款的，乙方有权暂缓移交，不承担逾期交付责任。违约责任，如甲方逾期支付安装款项，违约方应当按照逾期部分金额万分之一/天的比例向对方支付违约金；如乙方违约的应承担赔偿损失的责任。一方违约导致诉讼的，违约方应向对方赔偿损失，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用。合同还约定了电梯数量型号、安组费、乙方安装电梯进度、安装资质、技术保证、甲乙双方负责完成的项目、质量保证及售后服务等事项（详见合同）。
2009年12月23日，博力公司（丙方）与禺人公司（甲方）、西子奥的斯电梯有限公司（乙方）签订《关于东方君座项目工程“电梯设备买卖合同”的补充协议》，约定：甲方可根据工程现场需求增减购买电（扶）梯数量，增减购买的电（扶）梯金额按原合同中同规格型号的价格进行相应增减调整，如减少对电（扶）梯数量的购买，减少的整梯个数不高于总购买量的10%。甲方依据上述约定减少购买的电（扶）梯数量，不属于违约。如有增加或减少，甲方于排产前15个工作日通知乙方。4#、5#、6#、14#、15#、16#梯型变更为OH-5100，7#、8#、9#、10#、17#、18#、19#变更为Regen-M。本协议第二条所涉及梯型因变更而增加的货款金额，由丙方承担，并支付给西子奥的斯电梯有限公司。
合同签订后，博力公司开始按照合同的约定履行。2010年4月15日、6月11日、6月15日、6月18日、6月28日、7月23日、8月5日、2011年5月20日、5月21日、2012年4月14日、8月12日，禺人公司分别书面通知博力公司电梯生产变更或取消数量。2012年4月14日，禺人公司向西子奥的斯电梯有限公司发出提货通知单，通知安排发运电梯14台。2010年3月10日至2012年2月20日期间，博力公司陆续通过“安装工地工作联系单”、“建议函”等形式告知禺人公司安装电梯相关事宜。
2013年11月7日，博力公司（乙方）出具承诺书，承诺自禺人公司支付18.7万元款项之日起，东方君座全部直梯在25日内验收完毕。40日内拿到全部验收报告。办完全部验收合格手续将全部直梯交付甲方使用。否则乙方愿意按原合同承担违约责任。
2014年1月16日，38部直梯全部经内蒙古特种设备检验院验收合格。2015年5月8日，博力公司向禺人公司提交“电梯文件移交记录单”，载明移交资料，包括电梯合格证（复印件）38份，电梯合格证附页（复印件）38份。该记录单手写部分说明记载以下内容：38部直梯合格证主页、附页原件，型号试验报告原件、监督检验报告原件已经双方确认移交给禺人公司冯兴旺。2015年6月16日，博力公司又出具“西子奥的斯电梯部分资料移交单”一份，载明移交资料：西子奥的斯38部电梯合格证原件38份，附型式试验报告38份；西子奥的斯38部电梯《电梯监督检验报告》原件38份。检验日期2013年12月31日；电梯《工地安装手册》GeN2-RegeN（630-1000Kg）一本，OH5100（550-1000Kg）一本；控制系统原理图和工地接线图OH-CONB863、ACD2-MRL各一本;门机随机文件NGSOK一本;外呼通用控制钥匙30把（钥匙型号全部一样），轿厢内司机控制钥匙两把；无机房外接线盒钥匙一把。禺人公司负责人冯兴旺签收。博力公司安装直梯数量共计为38台，分别为型号Regen-M、OH5100的22台，型号GeN2的14台，型号FOVF的2台。
另查明，禺人公司与西子奥的斯电梯有限公司于2009年12月19日签订《电梯设备买卖合同》，合同中约定了购买电梯的型号、数量及价格。2009年12月23日，禺人公司与迅达（中国）电梯有限公司签订《电/扶梯产品买卖合同》，约定了购买电梯的数量、及价格等。2010年4月30日至2012年10月12日期间，禺人公司与西子奥的斯电梯有限公司又陆续签订五份《更改协议书》，对直梯型号、单价、数量等进行了修改。
再查明，禺人公司陆续向博力公司付款，付款时间及金额分别为：2010年2月8日安装费50000元，2010年5月12日安装费400000元，2010年9月15日安装费183300元，2010年10月8日安装费218600元，2010年10月29日安装费109300元，2013年1月24日安装费523300元，2013年9月15日安装费100500元，以上共计付直梯安装费1585000元。2010年11月5日扶梯安装费185600元，2012年9月7日禺人公司支付配件费52615元，2013年9月10日支付工程款13000元，2013年11月9日支付维修保养费187000元。
一审法院认为，博力公司与禺人公司签订的编号NMBL09A035《电（扶）梯设备安装工程合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照约定严格履行合同。博力公司按照合同约定完成电梯安装，并向禺人公司交付了电梯检验报告，检验报告均载明合格，禺人公司应按照约定在收到检验报告七日后付清全部安装费。直梯部分安装费合同约定为“1#-26#，型号Regen-M、OH5100，单价70500元，总计26台，安装费小计1833000元；28#-34#、37#-40#，型号GeN2，单价48500元，台数12台，安装费小计582000元；35#-36#，型号FOVF,单价48500元，2台，安装费小计97000元，以上合计2512000元”，在合同履行过程中，因禺人公司的原因，安装数量及型号均发生变化，结合38张检验合格单及禺人公司接受证明变更为型号Regen-M、OH5100的22台，型号GeN2的14台，型号FOVF的2台，按照合同约定的单价，直梯安装费总计应为2327000元，禺人公司已经支付直梯安装费1585000元，剩余未付直梯安装款为742000元。禺人公司应按照合同约定在2015年6月16日，博力公司交付“西子奥的斯部分资料移交单”之日起，支付剩余安装费，其未付款，应支付违约金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，博力公司未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定，博力公司的实际损失为禺人公司逾期支付安装费所造成的资金占用损失，一审法院认为合同约定的日万分之一的违约金数额已经过分高于博力公司的实际损失，该案违约金应参照同期人民银行同类贷款利率自2015年6月16日博力公司移交单交付后七日起计算。11月5日禺人公司支付扶梯安装费185600元、2012年9月7日配件费52615元，2013年9月10日支付工程款13000元，2013年11月9日支付维修保养费187000元，以上款项均注明了费用的用途，且博力公司也不认可其为禺人公司支付的直梯安装费，故对禺人公司主张上述付款为直梯安装费的抗辩，不予采信。
禺人公司的反诉请求部分：关于禺人公司要求博力公司立即将西子奥的斯电梯生产（维修）合格，向禺人公司移交电梯及相关资料的主张，2015年6月16日，博力公司交付“西子奥的斯部分资料移交单”，移交单记载移交内容为“西子奥的斯38部电梯合格证原件38份，附型式试验报告38份；西子奥的斯38部电梯《电梯监督检验报告》原件38份。检验日期2013年12月31日；电梯《工地安装手册》GeN2-RegeN（630-1000Kg）一本，OH5100（550-1000Kg）一本；控制系统原理图和工地接线图OH-CONB863、ACD2-MRL各一本;门机随机文件NGSOK一本;外呼通用控制钥匙30把（钥匙型号全部一样），轿厢内司机控制钥匙两把；无机房外接线盒钥匙一把”，禺人公司已经接收，博力公司完成合同义务，故对于禺人公司主张移交电梯及相关资料的诉讼请求不予支持；禺人公司主张博力公司将电梯维修合格，其提供的证据不能充分证明博力公司对其安装电梯存在维修，故对本项诉讼请求不予支持。关于禺人公司主张博力公司退还一年的电梯维护保养费28.5万元，合同约定免费保养期30个月，博力公司自认为36个月。禺人公司提交的电梯维护保养及金额明细表不能证明上述费用发生在免费保养期内，应该由博力公司负担，故对于禺人公司的该项请求不予支持。关于禺人公司主张的2%的总包管理费7.8426万元、电费1.5876万元、损失58万元的诉讼请求，均无合同及事实依据，亦不予支持。禺人公司请求解除合同中扶梯的安装部分，博力公司向禺人公司退还扶梯安装费18.5600万元。从现有证据看，双方合同一直处于履行状态，禺人公司主张合同解除并返还扶梯安装费无合同及法律依据，不予支持。
综上所述，博力公司主张的直梯安装费，支持742000元，禺人公司未按照合同约定支付安装费，应自2015年6月23日起向博力公司支付违约金；禺人公司的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告内蒙古禺人房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付原告内蒙古博力智能设备有限公司直梯安装费742000元；二、被告内蒙古禺人房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告内蒙古博力智能设备有限公司支付违约金（以742000元为基数，按照同期人民银行贷款利率自2015年6月23日起算至实际给付之日止）；三、驳回反诉原告内蒙古禺人房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费：本诉案件受理费13504元（博力公司已预交），由博力公司负担2284元，禺人公司负担11220元；反诉案件受理费7652元（禺人公司已预交），由禺人公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，禺人公司提交新证据该公司与奥的斯机电电梯有限公司的和解协议一份：拟证明禺人公司依约履行了合同义务，2013年9月19日已经支付全部款项的60%，而博力公司虽然多次承诺完成合同约定义务，但一直处于违约状态，向禺人公司交付的38部直梯中4部直梯不能正常运转，通电后无法启动。博力公司承诺于2017年12月30日前完成19部扶梯的安装验收，但至今并未完成。博力公司没有按照合同全面履行合同约定的义务，构成违约，已经给禺人公司造成了严重的损失，本案中博力公司主张禺人公司向其支付电（扶）梯安装费没有事实及法律依据。
博力公司对禺人公司提交的新证据的质证意见：跟博力公司无关，博力公司不参加他们之间的和解协议，真实性、合法性、关联性均不认可。博力公司安装的电梯已经达到国家标准。
对该新证据，本院认定如下：博力公司并非该和解协议的当事人，对博力公司并无法律约束力，与本案无关联性，故本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年1月6日，38部直梯全部经内蒙古自治区特种设备检验院检验合格。2013年1月8日，禺人公司向博力公司支付电梯配件费830元；2013年4月15日禺人公司向博力公司支付材料款3120元；2017年9月12日禺人公司向博力公司支付新国标扶梯增加配件款100595元。
二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：禺人公司应否支付博力公司垂直电梯安装费742000元以及相应的违约金。
针对争议焦点，本院认为，首先，涉案38台垂直电梯早在2014年1月就全部经内蒙古自治区特种设备检验院检验合格、取得了合格证，2015年6月16日禺人公司已经接收了全部手续，现已使用至今，故禺人公司称该38部电梯有部分未达到使用条件，博力公司存在违约行为、不具备要求支付剩余垂直电梯安装费用条件的上诉理由不能成立。
其次，博力公司在一审起诉状中明确其主张的是垂直电梯的剩余电梯安装费，并未主张扶梯安装费，而禺人公司与博力公司双方签订的《电（扶）梯设备安装工程合同》中约定的余款的付款条件是“电（扶）梯设备安装完毕经当地特种设备检验检测机构检验合格取得合格证之日起7天内，乙方给甲方移交全部手续及相关资料，并办理完移交手续，同时甲方应将安装费的40%直接汇入本合同乙方账户”，因此在涉案垂直电梯取得特种设备检验检测机构检验合格取得合格证并且博力公司将相关手续移交禺人公司后,即具备了付款条件。禺人公司称扶梯工程与涉案垂直电梯工程不可分割，现扶梯未全部安装完毕，禺人公司不应支付博力公司涉案垂直电梯剩余合同款项的上诉理由不能成立。
第三，在禺人公司与博力公司双方签订的《电（扶）梯设备安装工程合同》中明确约定“本合同约定的价格包含了运输费、安装费、调试费、验收、人员培训等取得验收合格证、交付使用前的全部费用和两年的免费保修费用”。禺人公司虽然目前已付款达到了2127760元，但其中：2010年11月5日支付的185600元系扶梯安装费；2012年9月7日支付的52615元及2013年1月8日支付的830元系配件费；2013年4月15日支付的3120元系材料款；2013年9月10日支付的13000元系工程款；2013年11月9日支付的187000元系维修保养费；2017年9月12日支付的100595元系新国标扶梯增加配件款，均不属于合同约定的垂直电梯安装费用。故目前禺人公司已经支付给博力公司的垂直电梯安装费用共计1585000元。按照合同约定的单价，垂直电梯安装费总计应为2327000元，禺人公司尚欠付博力公司垂直电梯安装费用742000元。禺人公司称一审法院未查明其已经付款达到2127760元就判令其支付给博力公司742000元及违约金缺乏事实依据和法律依据的上诉理由不能成立。
综上所述，禺人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21156元，由上诉人内蒙古禺人房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 臻
审判员 卜 芳
审判员 靳宝维
二〇一九年四月十二日
书记员 张 珮