内蒙古禺人房地产开发有限公司与奥的斯机电电梯有限公司、内蒙古博力智能设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内民终315号

上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古禺人房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街东方君座F座。

法定代表人：任永祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任子祥，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：王焱，内蒙古嘉泽律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：奥的斯机电电梯有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路28号。

法定代表人：朱康正，该公司总经理。

被上诉人（一审第三人）：内蒙古博力智能设备有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路海亮广场B座914号。

法定代表人：杨志坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高书忠，该公司法律顾问。

上诉人内蒙古禺人房地产开发有限公司（以下简称禺人公司）因与被上诉人奥的斯机电电梯有限公司（以下简称奥的斯公司）、内蒙古博力智能设备有限公司（以下简称博力公司）买卖合同纠纷一案，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）呼民三初字第10号民事判决。禺人公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日作出（2015）内民三终字第3号民事裁定，将本案发回一审法院重新审理。一审法院重审后，作出（2015）呼民三初字第00004号民事判决，禺人公司不服，再次向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

禺人公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：（一）禺人公司与奥的斯公司之间未经结算，不具备付款条件，一审判决禺人公司支付货款1202638.50元错误；（二）禺人公司没有违约行为，一审判决禺人公司支付违约金错误；（三）案涉电梯仍有多部存在质量问题，不能达到正常使用标准，一审判决驳回禺人公司反诉请求错误。

奥的斯公司未提交答辩意见。

博力公司未提交答辩意见。

奥的斯公司向一审法院起诉请求：（一）判令禺人公司继续履行合同，支付拖欠货款1208369.44元；（二）判令禺人公司承担迟延付款违约责任（以禺人公司应付款1208369.44元为基数，自2014年1月14日起按每日万分之四的标准计算利息至实际给付之日止）；（三）判令禺人公司支付质保金419740元，并自应当付款之日起按每日万分之四的标准支付违约金，直至履行完毕之日止；（四）案件受理费由禺人公司负担。

禺人公司向一审法院反诉请求：（一）判令奥的斯公司立即将38部电梯全部生产（维修）合格，一个月仍不能合格的立即予以更换；（二）判令奥的斯公司向禺人公司交付38部电梯及相关资料；（三）判令奥的斯公司支付违约金518735元；（四）判令奥的斯公司支付利息101.30万元；（五）判令奥的斯公司向禺人公司支付两年的维护保养费57万元；（六）案件受理费由奥的斯公司负担。

一审法院认定事实：奥的斯公司原名西子奥的斯电梯有限公司，2016年9月19日更名为现名称。禺人公司原名鄂尔多斯市禺人房地产开发有限公司，2011年7月8日更名为现名称。2009年12月23日，禺人公司（买方、甲方）与奥的斯公司（卖方、乙方）签订《电梯设备买卖合同》。该合同约定：本电（扶）梯的运输、安装等，取得验收合格证之前的工作，乙方按照《特种设备安全监察条例》要求，委托博力公司完成，合同由该公司出面与甲方签订。乙方对被委托方合同履约行为愿意承担连带保证责任。该合同对设备型号、数量及价格进行了约定。付款方式：合同生效之日起十天内，甲方须向乙方支付合同总价的5%作为定金，计人民币548735元；甲方须在合同约定发货30日前，将本批次排产设备价款的25%（排产款）支付乙方，乙方按照合同约定及时安排生产；甲方须在发货前15个工作日，将本批次发货设备价款的50%支付给乙方；设备安装完毕经政府部门验收合格7天内，甲方须向乙方支付合同总价15%的货款；剩余合同总价的5%作为质保金，在电-扶梯设备通过技术监督部门验收合格取得合格证后的12个月1周内付清，同时乙方向甲方开具5%的质保金保函，保函期限为1年；如甲方要求或因甲方原因事实上导致分批交货和/或安装，各批次货物的款项应按本合同约定的付款方式分批按比例结算，定金除外；甲方要求乙方开具增值税发票，发票在发货时开具，在货物发出后的一周内交给甲方。交货部分：一般梯型的交货期不少于乙方收到甲方支付的定金、甲方确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起20个工作日，特殊梯型另行约定。否则，交货时间相应顺延或乙方可选择按乙方提供的技术条款交货。在满足上述条件下，第1号至40号电梯的交货期为2010年3月，第41号至42号电梯的交货期为2010年4月中旬；甲方未按照本合同约定按期履行付款义务的，交货时间顺延；甲方最晚不得迟于2010年12月30日要货，否则乙方有权解除合同并不承担责任；交货方式为由乙方或乙方委托的博力公司负责送达到甲方工地安装现场，由甲方会同乙方共同查验，并签字确认到货情况，再经安装调试验收合格后交付甲方。产品质量保证：本合同产品的质量保修期自货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格后的24个月内，若产品分批验收，质量保修期按产品实际验收合格之日起分批计算。合同变更和违约：合同变更而增加的费用由原因引起方承担；由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。其他：除本合同另有约定外，在本合同签订后15个月内，甲方有任何一期款项未按时向乙方支付的，乙方有权终止合同；甲方应向乙方支付本合同总金额30%的违约金；乙方有任何一项未按照合同约定履行的，甲方有权选择终止合同，乙方应向甲方交付本合同总金额30%的违约金。同日，禺人公司（买方、甲方）与奥的斯公司（卖方、乙方）、博力公司（安装方、丙方）达成 《关于东方君座项目工程“电梯设备买卖合同”的补充协议》，补充约定：（一）甲方可根据工程现场需求增减购买电（扶）梯数量，增减购买的电（扶）梯金额按原合同中同规格型号的价格进行相应增减调整。如减少对电（扶）梯数量的购买，减少的整梯个数不高于总购买量的10%。甲方依据上述约定，减少购买的电（扶）梯数量，不属于违约。如有增加或减少，甲方于排产前15个工作日通知乙方。（二）4、5、6、14、15、16号电梯梯型变更为OH-5100，7、8、9、10、17、18、19号电梯梯型变更为Regen-M。（四）本补充协议第二条所涉及梯型因变更而增加的货款金额，由丙方承担并支付给乙方。（六）主合同与本补充协议矛盾之处，以本补充协议为主。（七）本协议生效作为甲乙双方“电梯设备买卖合同”和甲丙双方“电梯安装合同”生效的前提条件。同日，禺人公司（甲方）与博力公司（乙方）签订《电（扶）梯设备安装工程合同》，约定在甲方与奥的斯公司签订的《电梯设备买卖合同》的前提下，在甲方与案外人迅达（中国）电梯有限公司签订的《电/扶梯产品买卖合同》的前提下，乙方分别受奥的斯公司和迅达（中国）电梯有限公司的委托与甲方签订本项目安装合同，完成该项目设备的运输、安装、调试、验收、人员培训及相关工作，本电扶梯供应安装工程属交钥匙工程，本合同约定的价格包含了运输费、安装费、调试费、验收、人员培训等取得验收合格证、交付使用前的全部费用和两年的免费保修费用，以上费用统称（运输）安装费。该合同约定了安装施工及移交期限、质量保证及售后服务等事宜。其中约定经特种设备检验检测机构检验合格后7天内，乙方应向甲方移交设备及有关资料。但甲方逾期付款的，乙方有权暂缓移交，不承担逾期交付责任。本合同产品及安装工程质量质保期为当地特种设备检验检测机构检验合格之日起24个月，或者从全部设备到工地日起30个月。如设备在质保期内发生质量问题的，乙方应负责及时修理或免费更换部件，更换下的零部件归乙方所有，但甲方或相关人员不正确使用而造成损坏的除外。2010年5月4日，禺人公司及奥的斯公司达成《合同更改协议书》，约定4号、5号梯名变更为9号、7号；14号、15号梯名变更为8号、10号；6号、16号梯名变更为17号、18号；7号、8号梯名变更为4号、5号；9号、10号梯名变更为14号、15号；17号、18号梯名变更为6号、16号及19号梯和20号梯的具体变更及新增2台（43号和44号），新增2台增加360230元，其余更改所产生的费用减少5万元。2011年1月11日，双方再次达成《合同更改协议书》，对20、21、22、27、28、32、34、39、40号电梯进行了变更，导致制造费增加35600元整。2011年4月18日，双方再次达成《合同更改协议书》，对4、5、14、45（原15）、46（原43）号电梯进行了变更，导致制造费减少151248元整。2012年8月12日，双方再次达成《合同更改协议书》，对16、34号电梯进行了变更，导致制造费增加1700元。2012年9月17日，双方再次达成《合同更改协议书》，对16号电梯进行了变更，制造费增加8400元。2012年10月18日，双方再次达成《合同更改协议书》，约定取消6台电扶梯，禺人公司已支付款项转为本项目未提电梯的提货款和已提电梯的验收合格款。上述《合同更改协议书》均加盖奥的斯公司及禺人公司的公章。2014年1月6日，内蒙古自治区特种设备检验院对案涉38台电梯出具《电梯监督检验报告》，检验结论为合格。关于付款情况。禺人公司于2010年3月23日付款548735元（5%的定金），于2010年4月30日付款963112.50元（13部电梯的排产款），于2010年5月11日付款200万元，于2010年7月21日付款120元，于2010年9月7日付款89万元，于2012年5月16日付款1170574元，以上款项合计6772421.50元。另外，依禺人公司申请，经双方当事人协商同意，该院司法鉴定技术处委托国家电梯质量监督检验中心对涉诉38部电梯中的22部电梯是否合格、是否存在铁链与导向轮挂住的同一性缺陷进行鉴定。2017年7月11日，国家电梯质量监督检验中心出具《关于电梯委托鉴定相关情况的说明》，就相关情况予以说明：按照规定，电梯安装完成投入使用前应通过国家质检总局核准的特种设备检验检测机构依据《电梯监督检验和定期检验规则——曳引与强制驱动电梯》进行监督检验，监督检验合格后才能投入使用。所以电梯是否合格应查看当地特种设备检验检测机构出具的《电梯监督检验报告》。“铁链与导向轮挂住的同一性缺陷”是实际发生的事情并已经明确为缺陷，不用鉴定。

一审法院认为，本案的争议焦点有以下三个方面：（一）本案的审理范围。根据案涉《电梯设备买卖合同》及《电（扶）梯设备安装工程合同》，奥的斯公司委托第三人博力公司完成案涉电梯的运输、安装、调试等取得验收合格证之前的工作，且奥的斯公司对博力公司的合同履约行为愿意承担连带保证责任。鉴于博力公司与禺人公司签订了独立的《电（扶）梯设备安装工程合同》，且本案的请求权基础在于《电梯设备买卖合同》，故本案的审理范围仅限于奥的斯公司及禺人公司对于《电梯设备买卖合同》的履行情况。关于第三人博力公司在履行《电（扶）梯设备安装工程合同》过程中是否存在违约、奥的斯公司是否以及应如何对博力公司的行为承担责任，不属于本案的审理范围，各方可基于《电（扶）梯设备安装工程合同》另行解决。（二）关于本案的基础法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”；第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。涉诉《电梯设备买卖合同》涉及标的物为电梯，并约定了设备的单价、交货、收货、交付、查验、质量保证、违约、合同解除等事宜。虽然涉诉电梯根据相应建筑物的土建等情况不同导致技术参数有所不同，且对电梯的材质等进行了约定，但考虑电梯系特种设备，具有相应的国家标准和行业标准，且对于电梯制造者的相关资质要求系基于《中华人民共和国特种设备安全法》及其它相关法律的规定，再结合合同的其它条款以及合同目的，该院认为，本案的基础法律关系为买卖关系，应适用买卖合同的相关法律规定。（三）奥的斯公司及禺人公司是否存在违约行为。《电梯设备买卖合同》是奥的斯公司及禺人公司的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，属合法有效的合同，双方应依约全面履行合同义务。1.关于合同总价款。《电梯设备买卖合同》对案涉电梯的数量、型号、价格、技术参数等进行了约定，且双方通过《关于东方君座项目工程“电梯设备买卖合同”的补充协议》以及多份《合同更改协议书》对电梯的数量、型号、技术参数等进行了变更，导致合同总价发生了变化。虽然上述补充协议对4号等电梯的梯号、梯型等约定了变更，但奥的斯公司与禺人公司双方均盖章确认的《合同更改协议书》中约定的相应梯号的电梯型号与补充协议中的约定不符，且在《合同更改协议书》中双方已对变更前的设备合同总价进行了确认，故禺人公司认为上述补充协议导致合同价款不确定的主张不能成立，不予采纳。结合《电梯设备买卖合同》及《合同更改协议书》，案涉电梯的总价款为8394800元（10974700+310230+35600-151248+1700+8400-191900-245700-1941800-200000-205182）。2.关于禺人公司付款条件是否成就。根据《电梯设备买卖合同》的约定，禺人公司应在设备安装完毕经政府部门验收合格7天内，支付合同总价15%的货款；并在电梯设备通过技术监督部门验收合格取得合格证后的12个月1周内付清5%的质保金。案涉38部电梯经内蒙古自治区特种设备检验院检验并于2014年1月6日出具了《电梯监督检验报告》，检验结论为合格，故按照上述约定，禺人公司应于2014年1月13日前向奥的斯公司支付合同总价15%的货款1259220元（8394800×15%），于2015年1月13日前支付5%的质保金419740元（8394800×5%）。禺人公司主张奥的斯公司至今未交付案涉38部电梯，但依《电梯设备买卖合同》中关于“交货方式”的约定，“交付”的条件为安装调试验收合格，鉴于案涉电梯已经相关部门检验合格，故禺人公司的此项主张不能成立。禺人公司又主张奥的斯公司交付的38部电梯存在严重质量缺陷，并就其中22部电梯向一审法院提交鉴定申请。但根据国家电梯质量监督检验中心出具的《关于电梯委托鉴定相关情况的说明》，电梯是否合格应查看当地特种设备检验检测机构出具的《电梯监督检验报告》；而关于案涉电梯是否存在“铁链与导向轮挂住的同一性缺陷”应由禺人公司承担证明案涉电梯存在上述缺陷的举证责任。鉴于案涉电梯已经内蒙古自治区特种设备检验院检验合格，且禺人公司所举的证据不足以证明案涉电梯存在“电梯与导向轮挂住的同一性缺陷”，故禺人公司认为案涉电梯存在严重质量问题的主张不能成立，不予采纳。禺人公司又主张奥的斯公司负有开发票的在先履行义务，故其有权拒绝付款，但涉诉《电梯买卖合同》中仅约定了奥的斯公司应在发货时开具发票，但未约定发票所涉及的款项是否包含尾款及质保金，故其主张无约定和法定依据，不予支持。综上，禺人公司的主张不能成立，其应依约向奥的斯公司支付尾款及质保金。鉴于禺人公司已向奥的斯公司支付货款共计6772421.50元（548735+963112.50+2000000+1200000+890000+1170574），且双方对于定金可转化为货款进行了约定，故禺人公司应向奥的斯公司支付尾款1202638.50元以及质保金419740元。禺人公司主张约定的合同总价款应包括安装款，其已足额支付货款，其主张无约定和法定依据，不予采纳。鉴于禺人公司存在逾期支付上述款项的行为，奥的斯公司诉请禺人公司按照合同约定按逾期部分设备金额万分之四/天的比例支付违约金符合案涉《电梯设备买卖合同》的约定，予以支持，但依约定违约金数额应以合同总额的5%（8394800×5%=419740元）为限。3.关于禺人公司的反诉请求是否成立。禺人公司主张奥的斯公司存在发货逾期、至今未予交付、电梯存在质量缺陷、未移交全部电梯材料等违约行为。如前所述，案涉电梯已经内蒙古自治区特种设备检验院检验合格，且禺人公司所举证据不足以证明案涉电梯存在质量缺陷，故禺人公司认为奥的斯公司需承担维修、更换责任的反诉请求不能成立，不予支持。关于奥的斯公司是否存在逾期发货的情形。虽然案涉《电梯设备买卖合同》中对于交货期进行了约定，但合同中约定了禺人公司负有在发货30日前支付排产款、在发货前15个工作日支付发货款的先履行义务，双方同时约定如禺人公司未按期履行付款义务的，交货时间顺延。在合同履行过程中，双方对于电梯型号、技术参数等进行了多次变更（最后一次变更发生于2012年10月，晚于禺人公司最后一次支付货款），且禺人公司支付第一批电梯排产款的时间（2010年4月30日）已晚于合同原本约定的交货期，即双方已通过实际履行情况对合同约定进行了变更，亦无证据表明对于交货期进行了重新约定。故禺人公司的此项主张不能成立，不予采纳。关于禺人公司认为奥的斯公司存在逾期移交电梯资料的违约行为的主张是否成立。虽然交付随机资料系卖方即奥的斯公司的附随义务，但移交电梯资料的义务在禺人公司及奥的斯公司签订的《电梯设备买卖合同》中未予约定，而约定在禺人公司与博力公司签订的《电（扶）梯设备安装合同》之中，且上述《安装合同》中对于交付随机资料的时间、前提条件及后果均进行了约定。因此，一审法院认为，奥的斯公司已将其移交相关电梯资料的义务转移至博力公司，且已取得禺人公司的同意。前已述及，关于博力公司在履行上述《安装合同》的过程中是否存在违约以及奥的斯公司是否应对博力公司的行为承担责任不属于本案的审理范围。故禺人公司的此项主张无约定依据，不予支持。关于禺人公司认为奥的斯公司应向其支付两年维修保养费的反诉请求。鉴于涉诉《电梯设备买卖合同》中仅约定了两年的质量保修期，而未约定奥的斯公司负有维修保养涉诉电梯两年的义务，亦无证据表明禺人公司向第三方支付了维修保养费，故禺人公司的此项请求不符合合同约定，不予支持。综上，禺人公司未按期足额支付货款及质保金，其行为已构成违约；无证据表明奥的斯公司存在禺人公司主张的违约行为，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）禺人公司于本判决生效之日起十五日内支付奥的斯公司货款1202638.50元和违约金（违约金以1202638.50元为基数，从2014年1月14日计算，按日万分之四/天起算，计算至实际给付之日止）；（二）禺人公司于本判决生效之日起十五日内支付奥的斯公司质保金419740元和违约金（违约金以419740元为基数，从2015年1月14日起算，按日万分之四/天计算，计算至实际给付之日止）；（三）上述两项违约金总额以419740元为限；（四）驳回奥的斯公司的其它诉讼请求；（五）驳回禺人公司的反诉请求。本诉案件受理费19918.42元，奥的斯公司已预交，由禺人公司负担。反诉案件受理费减半收取11927元，禺人公司已预交23854元，由禺人公司负担，剩余11927元予以退还。

本院二审期间，禺人公司提交一份新证据《和解协议》，证明禺人公司与奥的斯公司于一审判决后针对案涉相关事项达成和解。奥的斯公司对真实性无异议。

本院审理查明，一审判决后，2018年5月22日禺人公司与奥的斯公司达成《和解协议》，主要条款如下：1.禺人公司同意向奥的斯公司支付1622378.50元，奥的斯公司同意把22部电梯维修至正常运行，直至2018年年检合格；2.双方结算货款以本协议为准，双方均同意不向法院申请执行一审判决；3.禺人公司向奥的斯公司支付1622378.50元后，双方当事人之间货款结清，互不相欠，奥的斯公司承诺不按一审判决要求禺人公司支付违约金及诉讼费；4.奥的斯公司承诺就东方君座大厦内的奥的斯电梯给予禺人公司持续的技术支持，在收到禺人公司1622378.50元后45日内，奥的斯公司派技术人员到禺人公司现场对未运行的22部(其中4部电梯从安装到现在未启动，需要重点检测，直至维修至2018年年检合格为止)电梯进行全面检测，直到年检合格为止；5.产生的人工费全部由奥的斯公司负责，18台电梯的配件费由禺人公司负责，未启动的4部电梯配件费用由奥的斯公司负责；6.之后，禺人公司购买奥的斯公司38部电梯如出现问题，先由维保单位处理，维保单位不能处理的，奥的斯公司承诺在接到禺人公司通知的7日内指派技术人员到现场提供技术支持，交通运输差旅等费用由奥的斯公司自理；7.如奥的斯公司履行上述第4条约定的义务违约，愿意承担法律责任；8.双方应信守本协议约定，如有违约承担违约责任。本协议如发生争议，双方协商解决，协商不成的，在呼和浩特市中级人民法院诉讼解决。《和解协议》签订后，禺人公司于当日通过银行汇款向奥的斯公司支付了1622378.50元。奥的斯公司称已按约定履行了电梯维修义务，禺人公司称还有5部电梯不能正常使用。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，禺人公司作为买受人，奥的斯公司作为出卖人于2009年12月23日签订的《电梯设备买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。针对该合同发生的争议，奥的斯公司向一审法院起诉本案，禺人公司提出反诉。一审法院重审判决宣判后，双方当事人另行达成了《和解协议》，针对双方之间的争议协商一致，形成新的合意，并已实际履行，禺人公司已按《和解协议》的约定，履行了一审判决其应向奥的斯公司支付的货款、质保金、违约金共计1622378.50元，同时认可奥的斯公司履行了对大部分电梯的维修义务，只有少部分电梯未予维修，仍不能使用。奥的斯公司称已按《和解协议》约定履行了全部义务。双方当事人之间针对少部分电梯存在的争议包含在《和解协议》中，鉴于《和解协议》系在一审判决后形成，不属于本案二审的审理范围，且在本院审理期间，双方当事人针对少部分电梯的争议，一直未能达成一致意见，经本院多次沟通协调，双方当事人仍不能统一意见，导致本案无法调解结案。因双方当事人已在《和解协议》中约定如发生争议，协商不成，可诉讼解决，故本案对双方当事人《和解协议》仍存在的部分争议不予审理，当事人可另行向有管辖权的人民法院提起诉讼。鉴于禺人公司提出不应当支付货款、违约金等上诉请求，其已实际支付，针对电梯质量问题已另行达成《和解协议》，故本案已无审理的必要。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19401.41元，由内蒙古禺人房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 徐 雷

审判 员白海荣

审判 员张 雷

二○一九年十一月二十五日

法官助理 孔耀闻

书记 员杨雅婷