惠州市国有油**场、惠州市城乡建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤13民终6959号 上诉人（原审原告）：惠州市国有油**场，住广东省惠州市龙门县永汉镇油**场，统一社会信用代码12441300007205463T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东卓凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市城乡建筑工程有限公司，住广东省惠州市**高新区***二路12号城发大厦1301号，统一社会信用代码91441300195980730P。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东兆丰律师事务所律师。 上诉人惠州市国有油**场因与被上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2022）粤1324民初340号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人惠州市国有油**场向本院提出上诉请求：1.请求撤销广东省龙门县人民法院作出的（2022）粤1324民初340号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.请求判决本案的诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：广东省龙门县人民法院作出的（2022）粤1324民初340号《民事判决书》程序违法，认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、一审判决程序错误，错误分配举证责任。1.上诉人已尽举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，上诉人已就自身主张的诉请尽举证责任，提供了《龙门县审计局审计报告》［龙审报（2021）23号］等证据证明，被上诉人多收取工程款共计1483000元，应当予以返还；同时，一审法院亦依职权主动去函龙门县财政局调取了《回复函》和《关于（2022）***函字第2号的复函》及其附件《龙门县财政局工程结算定案书》，也证实工程结算金额核减了1483089.01元。故，上诉人已尽举证责任，且主张证据确凿、充分。2.一审法院错误地将举证责任分配给上诉人，将被上诉人不申请鉴定的不利后果归咎于上诉人，是程序错误。承前所述，上诉人已充分履行举证责任，证明自身的主张，无须再申请司法鉴定。如被上诉人认为并无多收取1483000元工程款，或者认为《龙门县审计局审计报告》［龙审报（2021）23号］等证据及法院依职权调取的证据错误，依法应当承担举证责任，由其在举证期限内申请法院进行司法鉴定。但被上诉人在举证期内既不申请司法鉴定，在庭审是主审法官询问是否申请司法鉴定时，又明确拒绝司法鉴定（详见（2022年3月30日庭审笔录第七页），故，其对于没有多收取工程款的主张实质是没有提供证据予以证明的，依法应当承担败诉的不利后果。3.本案的工程结算定案金额系经专业机构审核确定的，无须再另行进行鉴定。无论是审计机关出具的《龙门县审计局审计报告》［龙审报（2021）23号］，还是龙门县财政局和龙门县工程预结算审核中心的《工程结算定案书》，均是委托专业的第三方机构据实审核，无须另行进行鉴定。4.一审法院对审计机关依职权作出的《龙门县审计局审计报告》［龙审报（2021）23号］不予认可，系程序错误及认定事实错误。审计机关是依法行使审计监督职权的国家机关。由于案涉工程涉及国有资金的投入，是必须依法接受审计监督的工程。为了维护国有资产的安全，监督国有资金的使用情况，防止被滥用，审计机关依据《中华人民共和国审计法》第三条、第二十一条、第四十九至第五十二条的规定，依法行使审计监督职权，并出具审计结论。故，《龙门县审计局审计报告》［龙审报（2021）23号］是审计机构在职权范围内出具的公文书证，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”的规定，依法应当予以采纳并作为定案依据。一审判决于第21页将审计报告界定为结算行为，并不予采纳，是程序错误及认定事实错误。二、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1.上诉人无须重复递交证据。上诉人和被上诉人一直以来均以龙门县财政局和龙门县工程预结算审核中心的《工程结算定案书》作为结算依据，且双方于《施工合同》中并无约定《工程结算定案书》须经被上诉人认可。承前所述，一审法院已依职权自行调取了《回复函》和《关于（2022）***函字第2号的复函》及其附件《龙门县财政局工程结算定案书》，证实工程结算金额核减了1483089.01元，应作为双方核减工程款的依据，且上诉人亦无须再行递交相同的证据。故，一审判决于第21页中认定龙门县财政局作出的结算《龙门县财政局工程结算定案书》应获得被上诉人的认可，且上诉人需重复提供重新结算的证据，是认定事实错误。2.一审法院认定2021年9月7日作出的《工程结算定案书》不是结算依据，是认定事实错误。龙门县财政局和龙门县工程预结算审核中心的《工程结算定案书》系结算依据，证实工程款核减1483089.01元，且龙门县工程预结算审核中心于2021年10月22日作出的《工程结算定案书》已明确，双方按新的结算定案结算，原结算定案书无效。故，一审判决于第21页认定2019年12月6日的《工程结算定案书》未被撤销，与客观事实不符，是证据不足和认定事实错误。3.“电话答复”及“复函”等文件并非法院判案依据。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》（七）裁判依据“1.引用法律、法规、司法解释时，应当严格适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。2.引用多个法律文件的，顺序如下；法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释；同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律；同时引用实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。3.确需引用的规范性文件之间存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》等有关法律规定无法选择适用的，应依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。4.裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。5.引用最高人民法院的司法解释时，应当按照公告公布的格式书写。6.指导性案例不作为裁判依据引用。”及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”的规定，人民法院判案的依据应是法律法规及司法解释，《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》及《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》并非法律法规或司法解释，不能作为人民法院作出民事判决的法律依据。故，一审判决于判决书第21页直接引用前述复函及电话答复意见，并作为判案依据，是适用错误。综上所述，一审判决程序错误，证据不足，认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销及改判。 被上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司辩称，一、一审法院的审判程序合法并在查明事实的基础上依法作出的判决，被答辩人不应否定。1.在证据方面，被答辩人依据的是以龙门县审计局的审计报告（龙审报［2021］9号）的结论。一审法院已经查明被答辩人起诉的是以龙门县审计局的《审计报告》作出扣减工程结算款148.3万余元，但不能提供充分的客观事实证据加以证明，因此，依法驳回了被答辩人诉讼请求的判决是合法有效的，判决结果当事人应遵守。2.一审法院已查明涉案工程确经龙门县财政部门结算机构据实进行了竣工结算，此后将工程款项全部支付完毕。3.龙门县财政局明确回复一审法院：被答辩人起诉要求扣减工程款项148.3余万元的依据是按照《审计报告》的要求，而编制《审计报告》的依据也就是2021年9月7日的《工程结算定案书》（此为被答辩人在二审所提交的证据），此份《工程结算定案书》以及被上诉人提交给二审的证据《龙门县工程预结算审核中心工程结算定案书》均是龙门县财政局根据《审计报告》重新做出的，但没有提供其它证据佐证其核减的金额是有事实依据的，只是满足《审计报告》的核减金额要求，因而不被一审法院采信。4.龙门财政局向一审法院明确表示该《工程结算定案书》没有得到答辩人签章认可，也没有撤销2019年12月6日做出的《工程结算定案书》，也向一审法院明确表示2019年12月6日的《工程结算定案书》是对施工单位实际完成的工程量造价据实审核的结果，做出此定案书的造价结算机构亦是龙门县财政局聘请的具备法定资质的专业结算机构，上诉人不能仅凭具备资质的结算机构重新做出的《工程结算定案书》就可否定其他结算机构所做的原有结论，2019年12月6日做出的《工程结算定案书》，上诉人并没有其它客观的证据予以否决，而且龙门财政局也承认没有撤销此份《工程结算定案书》，一审法院不认可上诉人提交重新做出的《工程结算定案书》的证据效力，驳回原告的起诉请求是合法的。一审法院查明在诉讼开始前涉案工程价款结算当事人均已签单确认并且款项亦已支付完毕，当事人之间的权利义务实已履行完毕了，而被答辩人仅凭审计机关的要求提起诉讼而被一审驳回诉讼请，完全是符合法律及最高法之司法解释的。5.一审法院已查明龙门县审计局做出的《审计报告》扣减148.3万余元［在一审判决书第19页］，主要包括二部分，一是审计认为现场签证资料程序不规范的原因核减，争议的工程量事实上确已完成且三方签证齐备［答辩人在一审中已经提交了充分的证据］，审计局仅以送审资料上所附照片不全就要核减已经实际完成了的工程量，为是不顾事实的行为；另一部分要核减48.5万余元的是审计部门按固定总价结算方式核减，一审法院亦已查明应按照固定单价结算方式结算，因而不应核减相应的工程款项。6.依照审计法律等相关规定，审计机关职权只是行政监督，在建设工程合同中没有约定审计结果作为工程结算依据的，审计机关不应干涉当事人之间的正当合法的建设工程结算行为，上诉人在一审中虽然提交了证据，但对本案上诉人所提供的证据缺乏合法性、真实性和关联性，一审法院依法驳回其诉求是正确的。7.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，涉案工程在诉讼前已经全部履约完毕，在法律上本就不允许上诉人提出重新进行造价鉴定的，因此一审法院并不存在举证责任错误分配的问题。8.上诉人放大了审计机关的职权。依照审计法等相关法律之规定，审计机关有权对建设工程项目结算的准确性、合规性等进行审计监督，但仅仅是一种对工程建设单位的行政监督的行为，在《施工合同》中如果没有约定以审计机关的“审计结果”作为工程结算依据之情形下，审计机关不能超越其职权直接对工程价款结算作出定案，如此才不至于违反审计法律之精神、不违反相关法律及最高法之司法解释。现上诉人仅依着有《审计报告》以及与审计报告相关的定案书作为证据，在没有其它客观真实的证据加以佐证又没有得到答辩人认可的前提下，强行要求扣减被上诉人的工程结算价款，一审法院依法驳回其诉求完全是合法、有法可依的。综观一审的整个审判过程，一审法院完全是遵循法定程序根据事实依法作出了正确的判决，不容被答辩人否定。二、被答辩人在二审所提交的证据不能作为其诉讼请求的依据，法庭不应采纳。1.依照民诉法关于新证据相关的规定，被答辩人在二审所提交的证据并非是“新证据”，完全不符合法律有关“新证据”之规定，二审法院不应采纳。2.被答辩人提交给二审法院的证据，也正是一审庭审中被答辩人向一审法庭作为证据提交的《审计报告》所采用的2021年9月7日的《工程结算定案书》，被答辩人不再以《审计报告》而单独以《工程结算定案书》并与此定案书关联的《龙门县工程预结算审核中心工程结算定案书》作为二审的证据提起上诉的依据，乃殊属不当的。一审法院已查明龙门财政局在2021年9月7日做出的《工程结算定案书》是依据龙门县审计局审计报告的要求制作的，而龙门财政局声明此份新的《工程结算定案书》以及《龙门县工程预结算审核中心工程结算定案书》并没有得到答辩人签章认可，因而对答辩人不具有法律约束力，请求二审法院不应采纳。三、一审法院是在查明事实的基础上依法作出的判决，被答辩人不应否定一审判决的结果审计法律规定审计机关履行的职责主要是行政监督，一审法院已查明当事人之间在没有书面约定以审计机关的审计结果作为工程竣工结算之条款，被答辩人不应以审计结果作为工程结算依据否定以前当事人已经签章确认且已经履行完毕的竣工结算事实。一审法院以全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函［2017］22号）以及最高法《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》是最高立法机关和行政机构做出的有效的法律文件，具备法定的效力，应当以之为依据，一审法院在查明答辩人与被答辩人之间不存在约定以审计结果作为建设工程结算之前提下，判决驳回被答辩人的诉讼请求完全是合法的，一审判决结果应得到二审法院的支持。四、最高人民法院关于“审计结果”不能作为建设工程结算依据的二个案例同样适用于本案。1、据《民事审判指导与参考》［2012年第4辑（总第52辑），人民法院出版社2013年版］记载，最高人民法院对“呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷”二审民事判决，最高法裁判规则：建设工程合同的工程价款结算应以当事人约定为准，审计部门对建设资金的审计不影响建设合同的效力及履行。2、最高人民法院“对中国华西企业有限公司与深圳市华西安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷”二审民事判决书［（2019）最高法民终385号］判决：**投资公司关于双方结算应以政府审计部门审计结论确定的主张无事实依据，不予支持（参见后附最高法案例）。综上所述，一审判决认定事实正确，程序合法，适用法律得当，被答辩人上诉是没有事实根据和法律依据，敬请二审法院依法驳回其上诉请求！ 一审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告返还多收取的工程款1483000元；2.判决被告向原告支付违约金3721400元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月，原告委托国义招标股份有限公司制订“惠州市国营油**场棚户区改造工程”《施工招标文件》，主要内容为：一、工程概况：工程造价约21466988.73元，具体以财政审定造价为准；资金来源：自筹资金90%及财政性资金10%……四、工程招标的范围、内容和承包方式：1.招标范围及内容：本项目包括建设1栋11层的楼房及附属设施等，具体以施工图为准；2.工程承包方式：中标单位以龙门县财政局工程预结算审核中心审定的工程量清单进行报价并按所报分项工程综合单价包干，图纸范围内的措施项目费按其所报措施项目费总价包干；五、工期要求及规定：本工程施工工期为365日历天，具体开工、竣工日期以合同签订为准。若因招标人的原因造成工期延误的，工期可相应延误，若因中标单位的原因造成工期延误的，从延期的第三天起，按中标价每天罚款0.2‰……八、工程款结算及拨付方式：本工程按工程量清单计价方式进行结算，图纸范围内的措施项目费按中标单位所报措施项目费总价包干，暂列金额部分及设计变更部分的措施项目费按实际发生工程量进行结算。分项工程采用固定单价的合同形式，该固定单价为中标单位在清单报价书中承诺的综合单价，工程量按实计算等内容。2014年12月24日，被告进行投标，投标总价为21265507.92元。2015年1月6日，被告被确定为案涉工程施工中标企业。 2015年1月21日，原告作为发包方与被告作为承包方签订《广东省建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），工程名称为惠州市国营油**场棚户区改造工程（以下简称：案涉工程）。《施工合同》主要内容如下：第一部分：合同协议书。合同工期：计划开工日期2015年2月1日，计划竣工日期2016年2月1日，工期总日历天数365天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为21265507.92元，合同价格形式为固定总价合同；项目经理：***；合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一合同内容文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或**；承诺：发包人与承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；第二部分：通用合同条款……2.发包人：2.1**或批准：发包人应遵守法律，并办理法律规定其办理的**、批准或备案，包括但不限于建设用地规划**证、建设工程规划**证、建设工程施工**证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等**和批准。因发包人原因未能及时办理完毕前述**、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润……2.4.2提供施工条件：除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作并承担相关费用；按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件；2.4.4逾期提供的责任：因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用或延误的工期……3.1承包人的一般义务：（5）在进行合同约定的各项工作中，不得侵害发包人与他人使用公共道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任……7.5工期延误：7.5.1因发包人原因导致工期延误：合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用且发包人应支付承包人合理的利润：（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、**、批准等开工条件的。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。7.5.2因承包人原因导致工期延误：因承包人原因导致工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。第三部分：专用合同条款。7.5工期延误：7.5.2因承包人原因导致工期延误：因发包人的原因造成工期延误的，工期可相应顺延；因承包人原因造成工期延误的，从延期的第三天起，按中标价每天罚款0.2‰，逾期竣工违约金的上限总额不超过2‰。 经原、被告确认，案涉工程于2015年3月6日开始施工。2016年2月1日，原、被告双方在监理单位见证下签订《惠州市国营油**场棚户区改造工程施工工期延期补充协议》，约定工期延误原因：1.工程基础施工遇地质条件复杂，基础需要变更设计；2.工程施工阶段天气多雨，自然不可抗力等因素延误。工程延误时间：原合同竣工日期2016年2月1日延期至2016年8月1日。2017年6月15日，原、被告签订《补充协议》，约定增加工程内容：室外工程、围墙工程及室外给排水安装及电气安装工程；合同工期拟从2017年6月20日开始施工，至2018年1月30日完工；补充合同总价暂定882000元；工程结算办法：增加项目工程结算金额采用工程量清单计价方式，以实际完成项目内容按定额计算规则计算工程量，执行2010年广东省相关专业综合定额及计价办法，工程结算价以龙门县财政局审核的结算价为准。2018年12月26日，案涉工程竣工验收。2019年7月10日，原告出具《关于惠州市国营油**场棚户区改造工程施工工期延误的情况说明》，具体内容是：位于龙门县××镇××村的惠州市国营油**场棚户区改造工程，于2015年1月6日完成施工招标，在2015年1月21日与施工单位签订施工合同，合同计划工期为2015年2月1日至2016年2月1日，工期总日历天数365天。该项目经龙门县住房和城乡建设局核准于2015年9月7日发出《建设工程施工**证》。工程施工期间，因种种原因分别在2016年4月21日和2017年3月17日办理了施工工期延期手续，本项目于2018年12月26日经龙门县城乡与规划建设局通过竣工验收。该项目按照《施工合同》约定和《建筑工程施工**证》施工工期批准延期，最终工程还是未能按期完工，导致施工工期延误的主要原因如下：1.该项目施工时组织有关参建负责主体单位通过地质勘察报告及现场实际情况发现：施工点离周边村民瓦房太近，锤击桩震动大，且地质情况极为复杂，属于可溶岩地区，溶洞的分布范围、形态、走向无规律。因此，无法按原设计锤击预应力管桩施工，必须进行基础变更设计。出现这种情况，首先委托地质勘察单位对每根桩进行超前钻，根据重新出的地质勘察报告进行调整基础设计方案（采用冲孔灌注桩），新的设计方案及增加投资报龙门县政府审批。于2016年10月27日经龙门县发展和改革局《关于调整惠州市国营油**场棚户区改造工程投资规模的批复》（龙发改〔2016〕164号）同意调整投资规模，鉴于该工程基础变更完善相关报批手续时间长，而拖延了施工开工工期。2.由于基础变更问题造成《建设工程施工**证》延迟办理，办理《建设工程**证》期间虽得到当地质监、**、建工股的同意先进行桩基工程施工，但主体结构工程必须办理施工**证后方可开工，故本项目拖延施工工期。3.本工程桩基础施工时，附近村民前来阻挠施工，阻挠施工原因是在工程桩基础施工产生的震动力损坏了他们的房屋，要求各方协调好再开工，协调过程中与村民经常性的采用极端手段（故意破坏施工用水管、道路挖沟不让施工车辆通行等手段），此事造成工程不能顺利施工。由于施工作业不顺利原已进场的工人全部退场，严重影响施工进度，原计划2017年1月份前封顶延误至2017年4月底才主体封顶。4.施工前“三通一平”不够完善，从市政公路到施工现场为一条烂泥路，施工车辆根本无法通行，后经与当地镇政府及当地村委协调一致，同意在原烂泥路上填毛石平整，造成原本正常的工期再次延误。5.本项目位于村庄附近，该片区供电电网的按村民用电配备，配电负荷无法满足施工用电要求，只能提供35ＫＷ给工程施工临时用电，造成本工程根本无法安装塔吊，就连施工电梯也只能用货梯且只够一台的用电，由此一来所有的建筑材料垂直运输根本供应不上，严重影响施工进度。6.种种不利因素下本工程于2017年12月份完成了主楼的工程，包括附属增加工程一同完成（附属工程属合同工期外工作内容）。因当地镇府规划的市政管网排水未完善，从而使该项目的污水排放不能接入污水处理厂，就连隔壁移民村的排污管网者不同意该工程接入（原因是隔壁移民村设计排水时未将该项目纳入规划在内），造成该工程无法取得环保评价书，由于无环保评价书建设主管部门无法进行该工程的竣工验收。2019年12月6日，原、被告报送的“惠州市国营油**场棚区改造工程”，经龙门县财政局委托广东展诚工程咨询有限公司审核，报县财政局工程预结算审核中心备案完毕，送审金额为26858166.6元，审定金额为25851440.33元，核减金额为1006726.27元。案涉工程款自2015年3月17日起至2020年9月1日全部支付完毕。 2020年8月31日至2021年5月31日，龙门县审计局派出审计组，通过惠州市中介超市公开选取广通建设集团有限公司对案涉工程结算的准确性、合规性等进行审计，并出具《龙门县审计报告》（龙审报〔2021〕23号）（以下简称：《审计报告》）。《审计报告》主要内容如下：三、审计发现的主要问题及处理意见：（二）招投标存在的问题：2.油**场未按照招标文件的结算方式签订施工合同。经审查，该项目招标文件约定固定单价结算方式，施工合同约定采用固定总价结算方式，油**场未按招标文件签订施工合同。上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定；3.油**场未按照招标文件约定的违约赔偿责任签订施工合同，造成国有资金损失367.89万元。经审查，油**场棚户区改造工程招标文件约定工期及工期延误违约赔偿方式为“工期为365日历天……按中标价每天罚款0.2‰”。油**场棚户区改造工程合同工期为547日历天（原合同工期365日历天，补充协议延长工期182日历天），实际工期为1424日历天，延误工期共877日历天。油**场未按招标文件签订施工合同，违规约定“逾期竣工违约金的上限：总额不超过2‰”，造成国有资金损失367.89万元（按招标文件计算延误违约372.14万元，按施工合同计算为4.25万元）……（五）工程造价存在的问题：1.项目建安费超批复投资额；2.龙门县财政局未按施工合同进行结算审定。（1）龙门县财政局未按施工合同约定结算方式进行结算审定。经审查，该项目招标文件约定采用固定单价结算方式，施工合同约定采用固定总价结算方式，龙门县财政局结算审定��式为固定单价方式。审计处理意见：龙门县财政局应根据施工合同约定结算方式对油**场棚户区改造工程重新结算审定。（2）龙门县财政局结算审定应扣未扣工期延误违约金，造成国有资金损失浪费4.25万元。审计处理意见：龙门县财政局应对油**场棚户区改造工程结算审定重新据实结算；3.油**场棚户区改造工程结算多计工程价款共148.3万元：安装工程：（1）大楼安装工程：①给排水工程，多计工程价款49811.46元；②弱电工程，多计工程价款13286.36元；③强电工程，多计工程价款3408.04元；④防洪工程维护费及工程排污费未见相关资料不计取，多计工程价款7900.97元。（2）设计变更增加安装工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款684.18元。（3）火灾自动报警系统工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款260.92元。（4）电梯安装工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款1481.45元。（5）配电工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款1259.55元。（6）室外电气工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款121.19元。（7）室外给排水工程按原投标固定总价计取，多计工程价款151481.09元。土建部分：（1）大楼装饰工程合同内多计工程价款284613.28元；（2）基础部分工程，多计工程价款22202.22元；（3）设计变更工程，多计工程价款15021.48元；（4）现场签证工程，多计工程价款748163.56元；（5）绿化工程，多计工程价款74679.87元；（6）室外围墙工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款2236.07元；（7）配电房工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款418.93元；（8）门楼工程工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款122.54元；（9）消防水池工程取消防洪工程维护费及工程排污费，多计工程价款960.47元；（10）室外道路工程，多计工程价款104975.37元。上述问题违反了《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十一条“工程价款结算应按合同约定办理……建设项目、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件”的规定。审计意见处理：根据中华人民共和国审计署《政府投资项目审计规定》（审投发〔2010〕）173号和《关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》（审投发〔2017〕30号）等规定，油**场应当按规定据实结算。 2022年4月2日，原审法院向龙门县财政局函询其委托广东展城工程咨询有限公司对案涉工程审核作出的工程造价结果为何与龙门县审计局作出的《审计报告》结果存在不一致，龙门县财政局于2022年4月7日向原审法院复函，主要内容为：“1.财政局委托第三方公司与审计作出的审计报告结算方式区别和依据问题。“惠州市国营油**场棚户区改造工程”该项目招标文件约定采用固定单价结算方式，施工合同约定采用固定总价结算方式。财审方对该项目实际采用固定单价结算。该项目施工合同约定结算方式与招标文件约定不一致，招标文件约定为“固定单价结算”，合同约定为“固定总价结算”，合同约定结算方式与招标文件约定不一致，未响应招标文件，根据招标文件优先于合同约定的原则，应按照招标文件的要求采用固定单价进行结算。财政局委托第三方公司结算审核依据为施工图、设计变更文件和现场签证资料等。2.是否需要重新审定结算问题。根据中华人民共和国审计署《政府投资项目审计规定》（审投发〔2010〕173号）和《关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》（审投发〔2017〕30号）等规定，我局已依据审计报告意见作出整改，且出具结算审核定案书（附结算定案书扫描件）。”经查，2021年9月7日，龙门县财政局重新委托广东展城工程咨询有限公司对案涉工程作出《工程结算定案书》，最终审定金额为24368351.32元，相比起2019年12月6日的《工程结算定案书》审定的造价金额核减了1483089.01元。 2022年4月28日，原审法院就龙门县财政局先后作出的两份《工程结算定案书》的结算依据、效力以及审定金额核减原因等相关问题再次向龙门县财政局进行函询。龙门县财政局于2022年5月19日向原审法院复函，主要内容如下：1.我局于2021年9月7日对案涉工程作出的《工程结算定案书》，审定结算依据是龙门县审计局于2021年5月31日出具的龙审报[2021]23号文。审计部门核减1483089.01元金额中，其中853138.93元是由于现场签证资料程序不规范原因核减，485905.83元是按审计部门提出的施工合同约定固定总价结算方式原因核减。2.我局在作出2021年9月7日的《工程结算定案书》前，对建设单位及施工单位有争议的部分工程项目有给予双方提出异议的时间或征求双方的意见。3.我局2021年9月7日依据审计报告作出的《工程结算定案书》没有施工单位**签名认可，但已送达给建设单位并由建设单位转交施工单位，我局没有撤销2019年12月6日作出的《工程结算定案书》。4.2019年12月6日的《工程结算定案书》是我局委托第三方造价咨询公司对施工单位实际完成的工程量造价进行结算审核的结果。2022年5月25日，原审法院就《审计报告》作出的依据、认定多计工程价款148.30万元及取消防洪工程维护费和工程排污费的原因、工期延误违约金数额等问题向龙门县审计局函询，龙门县审计局未在合理期限内答复原审法院。 一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，综合诉辩双方当事人的意见，本案争议的焦点是：龙门县审计局作出的《审计报告》是否可以作为本案定案的依据。根据本案《施工招标文件》约定，工程造价约21466988.73元，具体以财政审定造价为准；工程承包方式：中标单位以龙门县财政局工程预结算审核中心审定的工程量清单进行报价并按所报分项工程综合单价包干，图纸范围内的措施项目费按其所报措施项目费总价包干；工程款结算及拨付方式：本工程按工程量清单计价方式进行结算……后原、被告双方签订《施工合同》，约定价格形式为固定总价，违反了《施工合同》中“发包人与承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”的约定及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，故本案应以《施工招标文件》确定案涉工程价款结算方式，即由龙门县财政局工程预结算审核中心依据实际工程量进行结算审定。案涉工程竣工验收后，龙门县财政局工程预结算审核中心依据原告确认的《惠州市国营油**场棚户区改造工程汇总表》、双方合同约定、双方及监理公司三方**的工程签证单、施工图等资料委托广东展诚工程咨询有限公司审核，报财政局工程预结算审核中心备案完毕，审定金额为25851440.33元，于2019年12月6日作出《工程结算定案书》，原、被告对此并无异议，且工程款已支付完毕。尔后，龙门县审计局根据审计法等相关规定对案涉工程项目结算的准确性、合规性等进行审计监督，系一种对工程建设单位的行政监督行为，并非工程约定结算方式。参照全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）、最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》等相关规定，当事人未在合同中明确约定以审计结果作为结算依据的，不能将审计结果作为判决的依据。本案中，双方当事人并未在《施工合同》中约定以行政审计结果作为案涉工程的结算依据，且《审计报告》只是要求油**场应按规定据实结算，故《审计报告》不能作为本案定案的依据。龙门县财政局于2021年9月7日依据《审计报告》对案涉工程重新作出《工程结算定案书》，该定案书并未经被告**签名认可，也未撤销2019年12月6日《工程结算定案书》的效力，因此该定案书不能作为案涉工程的结算依据。原告未提供其与被告对案涉工程重新结算的依据，经法院释明后，也不申请委托有资质的鉴定机构对案涉工程争议部分重新鉴定，故原告以《审计报告》为依据主张被告返还多付的工程款及支付违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：驳回原告惠州市国有油**场的诉讼请求。本案受理费48231元（原告已预交），由原告惠州市国有油**场负担。 本院二审期间，上诉人惠州市国有油**场围绕上诉请求提交了证据：1.《龙门县工程预结算审核中心工程结算定案书》；2.《关于惠州市国营油**场棚户区改造工程重新结算审定的确认函》；3.《<关于惠州市国营油**场棚户区改造工程重新结算审定的确认函>的复函》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认定如下：一审认定事实，二审予以确认。 另查明，龙门县工程预结算审核中心于2021年10月22日出具的《工程结算定案书》载明：根据龙门县审计局报告（龙审报﹝2021﹞9号）精神，龙门县财政局委托广东展城工程咨询有限公司按审计报告要求对“惠州市国营油**场棚户区改造工程”审核结果重新作调整定案，请按调整后的最终审定工程造价办理工程价款结算，原结算定案书无效。本定案书是办理竣工财务决算和固定资产登记手续的依据。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市国有油**场（以下简称油**场）是否超付案涉工程价款以及请求惠州市城乡建筑工程有限公司（以下简称城乡公司）返还超付的1483000元是否应当支持的问题；二、油**场请求城乡公司承担3721400元违约责任是否应当支持。具体判析如下： 一、关于油**场是否超付案涉工程价款以及请求城乡公司返还超付的1483000元是否应当支持的问题。双方当事人于2015年1月21日签订的《广东省建设工程施工合同》，未按照招标文件约定的固定单价结算方式签订合同，而是采用固定总价结算，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，故施工合同约定采用固定总价结算违反了法律的强制性规定，应当认定该部分合同内容无效。其次，龙门县财政局委托广东展城工程咨询公司对案涉工程造价进行审核，并于2019年12月6日出具的《工程结算定案书》，但是经龙门县审计局依法行政监督进行审计后，并出具的《审计报告》表明，油**场存在未按照招标文件签订施工合同造成国有资金损失、基础部分变更依据不充分造成资金损失浪费、多计工程款等问题。鉴于此，龙门县财政局重新委托广东展城工程咨询公司对案涉工程作出《工程结算定案书》，最终审定金额为24368351.32元，相对2019年12月6日的《工程结算定案书》审定的造价金额核减1483089.01元，龙门县财政局作为招投标文件约定的结算审核机构，作出的审核结算报告，应当具有法律效力，被上诉人是否同意并不影响结算文件的真实性。此外，龙门县工程预结算审核中心于2021年10月22日出具的《工程结算定案书》明确，龙门县财政局委托广东展城工程咨询有限公司按审计报告要求对“惠州市国营油**场棚户区改造工程”审核结果重新作调整定案，请按调整后的最终审定工程造价办理工程价款结算，原结算定案书无效。上述工程结算书进一步说明，案涉工程核减工程款1483089.01元，最终审定金额为24368351.32元，此前的原结算定案书无效。原审法院未采纳2021年9月7日的《工程结算定案书》，处理欠妥，二审予以纠正。因此，油**场主张案涉工程超付工程价款1483000元并请求予以返还，有事实依据，应当予以支持。 二、关于油**场请求城乡公司承担3721400元违约责任是否应当支持的问题。根据《施工招标文件》的约定，案涉工程的价款最终结算方式为龙门县财政局工程预结算审核中心进行审核，案涉工程是否逾期、具体天数、违约金数额等，均属于龙门县财政局工程预结算审核中心需进行审核的内容，虽然龙门县审计局出具的《审计报告》提及“油**场未按照招投标文件约定的违约赔偿方式签订施工合同，造成了国有资金损失”，但是审计局并非招投标文件约定的结算审核部门，不能以审计监督替代工程审核结算。同时，对于案涉工程工期延误违约金数额等问题，经原审法院向龙门县审计局函询，审计局至今尚未明确回复，又鉴于龙门县财政局工程预结算审核中心对于上述审计报告提出的逾期竣工违约责任问题，尚未进行重新审核，后续分别于2021年9月7日、2021年10月22日出具的《工程结算定案书》亦未对逾期竣工违约责任问题提出意见，油**场请求城乡公司承担3721400元违约责任，缺乏前提条件，暂不予支持。城乡公司本案是否应承担3721400元逾期竣工违约责任的问题，应待龙门县财政局依法履职，并审核认定逾期竣工违约数额之后，再另循法律途径解决。 综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省龙门县人民法院（2022）粤1324号民事判决； 二、惠州市城乡建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力十日内向惠州市国有油**场返还超付工程款1483000元； 三、驳回惠州市国有油**场的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费48231元，由惠州市国有油**场负担34490元，由惠州市城乡建筑工程有限公司负担13741元；二审案件受理费48231元，由惠州市国有油**场负担34490元，由惠州市城乡建筑工程有限公司负担13741元。惠州市国有油**场除其需负担的受理费，剩余部分可分别向一、二审法院申请退还。惠州市城乡建筑工程有限公司应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。