福建鑫辉宏装饰工程有限公司、龙岩市扬畲旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终562号

上诉人（原审原告）：***辉宏装饰工程有限公司，住所地**市新罗区西陂镇**大道286号（**商会大厦）F幢17层1704，统一社会信用代码91350800798368970K。

法定代表人：杨光威，总经理。

委托诉讼代理人：郭明庆，福建正廉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴伟兴，福建正廉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**市扬畲旅游开发有限公司，住所地**市新罗区交易城北城世纪大厦9楼918室，统一社会信用代码913508005709572348。

法定代表人：张业燊，总经理。

委托诉讼代理人：张贤美，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建龙，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

***辉宏装饰工程有限公司（以下简称鑫辉宏公司）与**市扬畲旅游开发有限公司（以下简称扬畲公司）建设工程施工合同纠纷一案，**市新罗区人民法院作出（2018）闽0802民初6383号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫辉宏公司的委托诉讼代理人郭明庆、吴伟兴，上诉人扬畲公司的委托诉讼代理人张贤美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫辉宏公司上诉请求:一、撤销**市新罗区人民法院（2018）闽0802民初6383号民事判决第一项判决，依法改判。二、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由:

一、未及时履行结算义务不应作为被上诉人免于承担逾期支付工程款违约责任的理由

上诉人与被上诉人签订的《**.洋畲原乡生态旅游度假区游客中心装修工程施工合同书》第8.1条明确约定：工程竣工验收后，被上诉人应付款到工程款的95%，另5%作为保修金；被告没按合同支付工程进度款的，逾期按约定日利率0.15%支付利息。这说明双方已在合同中明确约定：工程竣工后，被上诉人即应支付95%的工程款。同时，双方已于2015年1月13日完成工程的竣工验收并完成了工程的交接，故被上诉人应按合同的前述约定支付相应的应付工程款，否则应按该约定承担违约责任。而且，及时做好工程款的结算工作是被上诉人依法应履行的义务，被上诉人故意拖延、阻碍结算，并导致严重逾期与上诉人进行工程款的结算，不能作为其免于承担前述违约责任的理由。双方在合同中已经对违约金的计算做出了明确的约定，至少是没有争议的部分的价款是要从竣工验收之日起开始计算违约金的。因此，原审法院以被上诉人系因工程款未经双方最终结算而逾期支付工程款为由，不支持上诉人在原审中所主张的逾期支付工程款的利息，明显是未准确查明、认定该事实，并最终导致错误适用相关法律规定，进而作出了该错误的判决。

二、双方未在2017年3月11日的《结算审核意见书》中就工期延误违约金数额达成一致意见

上诉人在施工过程中确实存在延误工期三个月的问题，但上诉人、被上诉人双方在合同第六条中约定的违约金计算标准严重超过了法定的标准。同时，因上诉人认为双方在合同中约定的该违约金计算标准过高，上诉人拒绝在2017年3月11日的《结算审核意见书》上签字，不同意该意见书确定的违约金数额。但是，原审判决认为“双方对工程逾期三个月及罚款金额420,000元已达成一致意见……”，明显是未客观审查该证据的内容，进而错误地认定了本案的这一事实。上诉人认为，双方在合同中约定违约金计算标准过高，应该适当调低该违约金的计算标准。

三、原审法院将景观石价款从合同价款中扣除、对景观安装工程山体排水沟是否施工及价格的认定，均没有依据

（一）原审法院将景观石从合同价款中扣除没有依据。首先，根据被上诉人提交的景观土建《工程报价清单》可以看出，景观石明显属于景观土建部分的工程，且合同附件《投标造价汇总表》来看，“景观土建”内容明显在合同中属于“无增减”的价格包干项目内容；其次，因为**市新罗区龙门镇洋畲村村民委员会提供的证明，只能作为证人证言使用，因该证明载明的村主任、经办人均未出庭作证，且被上诉人未提供其他证据佐证，故该证明不能作为证明该景观石系该村民委员会提供。再次，该石头并非法律规定属于国家或集体所有的矿产资源，只是野外闲置的石头，而且只是通过上诉人的设计、挑选、吊装、运输、加工、安装才使这些石头成为“景观石”，也才使这些石头实现增值而具有了相应的价值，故不能将这些“景观石”视为洋畲村村民委员会提供，该景观石价款不能从合同价款中扣除；再次，在本案中，原审法院并未明确认定景观石价格的准确依据及相关材料。

（二）原审法院对景观安装工程山体排水沟施工与否及价格的认定没有依据。首先，本案所涉工程已经双方竣工验收并已交付被上诉人使用，且被上诉人在《**市扬畲旅游开发有限公司游客服务中心工程竣工验收会议纪要》中并未提及、列明山体排水沟未施工。其次，在本案中，上诉人并未举证证实山体排水沟未施工,而且原审法院亦明确认定该部分工程价款的依据。因此，原审法院对景观石价格、景观安装工程山体排水沟施工与否及价格的认定没有依据，相关价款不应从上诉人的工程款中扣除。

综上，原审法院未准确认定、查明相关案件事实，进而作出了错误的判决，恳请依法认定、查明相关事实和改判。

扬畲公司辩称：

一、一审判决对上诉人要求支付逾期支付工程款的利息不予支持的判定是正确的，该判定认定事实清楚，适用法律准确。

1、竣工结算是竣工结算款支付的前提条件。建设工程没有进行竣工结算，上诉人和被上诉人就都不能确定竣工结算的实际款项。竣工结算款项未能依法确定，被上诉人支付竣工结算款根本就无从谈起。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”上述规定明确了建设工程价款的支付前提是承包人在规定的时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人审核确认后向承包人支付工程竣工结算款。本案双方直至2018年10月30日和31日才进行讼争工程竣工结算并达成一致结算意见，因此被上诉人不存在迟延支付工程款的事实。

2、本案系因上诉人未提交讼争工程的竣工结算文件导致双方在一审诉前未就讼争工程进行竣工结算，过错在于上诉人。

（1）上诉人在上诉时确认了双方未能依法就诉争工程进行竣工结算，但却将双方未进行竣工结算的过错推诿给被上诉人，这显然与事实不符，是其混淆视听的说词。根据一审双方举证的证据可以证实，上诉人在一审诉前未向被上诉人提交讼争工程的竣工结算报告，以致双方未进行竣工结算。直至上诉人一审起诉后的2018年10月30日、31日，双方才进行竣工结算并达成合同外工程的竣工结算意见与合同内工程的竣工结算意见。只是合同外的结算意见双方代表已签字，合同内的结算意见只有被上诉人已签字，上诉人代表借故未予签字。上述事实在一审第二次庭审时上诉人已确认：2018年10月30日双方就合同外竣工结算达成一致意见，2018年10月31日双方就合同内的竣工结算意见，只是证明双方协商过程，但未协商一致。上述事实可以证实至少上诉人在一审起诉前双方对讼争工程未进行竣工结算。

（2）结合上诉人一审起诉时是依据《投标造价汇总表》来计算讼争工程价款的事实，也可以证实双方就本案工程在诉前未进行竣工结算，原因在于上诉人未提交讼争工程的竣工结算报告。

（3）结合上诉人在一审自行提交的第六组证据，证实诉争工程的竣工验收因存在施工缺陷，上诉人应在2015年春节前整改完成，并提交反馈单，由被上诉人组织核验。由于上诉人一直未予整改，被上诉人未核验，因此可以证实双方就讼争工程一直未进入竣工结算程序，上诉人也未提交竣工结算报告。

3、本案合同外工程，并不属于诉争工程《**.洋畲原乡生态旅游度假区游客中心装修工程施工合同书》约定的建设施工工程。其竣工结算款项的支付不能当然适用诉争工程《施工合同书》约定的违约责任条款。扣除该合同外竣工结算款项709879.07元，被上诉人并不存在拖欠上诉人合同内工程款的事实。

二、就诉争工程工期延误违约金款项的主张，依法应当按照实际延误工期和在案《施工合同书》的约定进行核算。

1、与被上诉人先行上诉的主张一样，上诉人在其上诉时同样认为一审法院以2017年3月11的《结算审核意见书》为依据，有关“双方对工程逾期三个月及罚款金额420000元已达成一致意见，本院对审核意见予以确认”的认定，背离了案件的客观事实。

2、正如被上诉人先行上诉时的陈述，前述《结算审核意见书》仅有被上诉人的临聘工程人员手写备注“工期部分按合同执行”，但也足以证明被上诉人并不认同该审核意见书打印记载“工期逾期三个月”的内容。同时，被上诉人在先行上诉的《上诉状》中，已经具体陈述了诉争工程工期延误违约金，应按实际延误工期和在案《施工合同书》约定标准合计126万元的事实和理由，不再在本答辩状中进行累述。

三、一审判决判定景观石系洋畲村提供并扣减相应应付工程款是正确的，该判定认定事实清楚，适用法律准确。

1、景观石系洋畲村提供有洋畲村的证明予以佐证。上诉人在一审第二次开庭质证时，一会说景观石是其购买的，一会说是旁边山头捡来的，无法自圆其说。

2、景观石含税价的确认，是依据被上诉人提交的由上诉人制作的景观土建的《工程报价清单》中报价金额来确定的，只是一审判决在计算景观石含税价时错将234项的金额48000元当成4800元来计算，属计算错误，而非景观石的价格认定没有依据。

3、关于洋畲村证明的证明力问题，被上诉人认为，在一审第二次开庭时，洋畲村证明的经办人李辉林已到庭等候配合法庭的调查核实。同时，一审判决对**市洋畲村证明的采信符合法律规定。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第115条的规定：“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查的核实的，或者制作证明材料的人员无正当理由出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。因此，一审法院采信洋畲村证明并无不当。

4、一审判决对上诉人未提供景观土建工程主材的景观石价款予以扣减相应应付的工程款并无不当。上诉人始终自认为“无增减”价格包干项目，只要验收“合格”，无论其完成工程量的多少，被上诉人都必须按照约定总价付款，这完全是其违背法理和常识的违法主张。实际上，验收合格的实质主要指向是工程的“质”，竣工结算还包含工程的“量”。而所谓“无增减”价格包干项目，实际上就是属于建筑工程的“总价包干”项目。固定总价的合同，在承包人按照合同约定完成总价包干范围内的项目后，发包人就应按固定总价付款，确实不再考虑总价包干项目实际施工工程量有无增减因素。但，这并不意味着总价包干合同无需进行竣工结算。恰恰相反，总价包干合同同样必须竣工结算，这是建筑行业的业界常识，也是相关法律的法定要求。固定总价合同的竣工结算，必须核查承包人是否已经确实完成总价包干范围内的所有施工项目，或有没有按照约定完成总价包干范围内的项目等。换句话说，总价包干合同，最终不进行款项扣减而按照固定总价付款的前提是，总价包干范围内的项目已经全部完成项目验收合格。本案中，上诉人在总价包干项目的施工，既存在未完成项目（如白蚂蚁防治工程，上诉人根本就没有进行该项目施工），也存在没有按照约定包工包料进行施工（如，景观石材料实际上是由工程所在地村两委提供给答辩人）的情形。答辩人当然有权对总价包干范围内，上诉人未完成的项目或未按照合同约定进行据实扣减。特别需要指出的是，答辩人在本案仅就上诉人未按约定提供景观石部分主张依法扣减，对上诉人根本就未进行的施工项目保留依法进一步追偿的权利。

四、一审判决判定上诉人对景观安装工程项目中的山体排水沟未施工、该部分工程含税价为138872.73元并予以扣减相应应付工程款是正确的，该判定认定事实清楚，适用法律准确。

1.上诉人对山体排水沟未施工是其自认的事实，上诉人在一审提交的证据6即其制作的《验收申请报告》载明了2、缺陷修复计划；排洪沟没做同意从工程款中扣除。

2、一审判决依据被上诉人在一审提交的证据第二组，即由上诉人制作的景观安装《工程报价清单》中序号171-180项山体排水沟工程报价金额来确定该项工程价款，并无不当。

综上，请求法院依据本案事实与相应法律规定，依法驳回上诉人的上诉请求。

扬畲公司上诉请求：1、撤销**市新罗区人民法院（2018）闽0802民初6383号民事判决书的第一项、第二项判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用依法合理分担。事实与理由：

一、一审判决对案涉工程工期延误天数的认定事实错误，并且遗漏主要证据载明的关键事实，应当依法予以改判纠正。

1、在案证据已经无可辩驳地证明，案涉工程工期延误天数为195天。一审判决已经查明：案涉工程合同工期期限为2013年11月8日至2014年2月8日，工期90日历天；2014年5月20日，被上诉人申请延长工期，上诉人同意延长工期至2014年6月30日；2015年1月13日，案涉工程进行竣工验收，工程质量等级为合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期。案涉工程自上诉人同意的延长工期结束次日（2014年7月1日）起，计至验收合格竣工之日（2015年1月13日）止，扣除因天气顺延2天，工期延误天数为195天。

2、一审法院认定案涉工程工期延误天数为三个月的核心证据《结算审核意见书》，依法不应予以采信和确认。

第一、一审法院在案件二次庭审中，均没有核实查证《结算审核意见书》的签字人及其身份，一审判决就认定“扬畲公司对鑫宏辉公司提供的《结算审核意见书》有异议，但该审核意见书经扬畲公司负责人张文彪和管理人员张妙签字确认，本院对该证据的证明力予以认定”，不符合事实，是极其荒谬的。张文彪系上诉人的实际投资人，并没有在该审核意见书上签字。该审核意见书上签字的人是上诉人临聘工程人员张权文和财务人员张妙。必须特别指出的是，张权文和张妙根本就没有上诉人有关确认结算审核意见的相关授权。

第二、该审核意见书的书面打印内容虽然载明被上诉人在洽商审核意见书时提出的意见，延误工期“按合同逾期三个月”计，但上诉人临聘工程人员张权文在签字当时就已经明确手书备注“工期部分按合同执行”。显而易见的常识，上诉人的临聘工程人员如若认同书面打印内容，根本就无需在签字时再另行手写备注说明。该手书备注完全可以证明，即使是上诉人的临聘工程人员也都没有确认工程逾期“按合同逾期三个月”的审核意见。双方如果已经对工期部分达成一致意见，上诉人的临聘工程人员还需要另行手写备注“工期部分按合同执行”吗？只有一点解释符合案件客观事实，那就是双方对该审核意见书打印记载的工期内容根本就没有协商一致，上诉人始终坚持工期延误应当按照合同规定据实核定。

第三、上诉人一方既没有在该审核意见书上盖章确认，有权代表上诉人的法定代表人和实际投资人同样也没有在该审核意见书上签字确认。而将该审核意见书作为主要证据提交的另一方，被上诉人也始终没在上面盖章或签字确认。这也可以从“常识可知”的角度，侧面印证双方实际上尚未最终确认该审核意见书。

第四、原本合同工期仅为三个月90个日历日的案涉工程，被上诉人在上诉人同意延期144日后，仍然继续延误工期195天（不含天气因素顺延的2天）。90天工期的工程，被上诉人整整施工了429天方始竣工验收，且竣工验收当时仍然存在九大施工缺陷。这严重逾期的工程致使上诉人的洋畲生态旅游度假区整整延期一年有余方始开业，已经给上诉人造成了巨大的经济和声誉损失。按照一审判决的认定来推论，那就意味着，在案涉工程竣工结算审核尚未达成一致意见，且工期延误所造成的巨大经济和声誉损失也未能得到任何补偿的情形下，上诉人就单方大幅减轻了被上诉人工期延误的违约责任（由126万减轻至42万，减免违约责任84万元，减轻幅度高达三分之二），而上诉人自身却仍需支付给被上诉人大量的工程款项，这显然严重偏离了商业伦理和社会常识。

综上，一审判决在《结算审核意见书》的认定方面，有意遗漏上诉人临聘工程人员手写备注的工期异议等关键事实，始终无视上诉人的异议主张和合理抗辩，仅以《结算审核意见书》书面打印内容片面认定“双方对工程逾期三个月及罚款金额420000元已达成一致意见，本院对审核意见予以确认”，严重背离了案件的法律事实，混淆了案件的是非曲直，依法应当予以改判纠正。

3、依据《建设工程价款结算暂行办法》第十七条规定：“工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行”。上诉人认为，在案证据已经充分证明案涉工程工期延误实际为195天，人民法院应当按照本案合同约定的标准与工期延误天数来计算案涉工程的工期延误违约金。即，案涉工程工期延误违约金应为126万元，而非一审判决认定的42万元。

二、一审判决对合同内工程含税价款的认定事实存在错误，同时也违反《合同法》、最高人民法院关于适用《民诉法》的解释等相关法律法规的规定，应当依法予以改判纠正。

1、一审判决对上诉人提供的2018年10月31日《合同内工程结算审核双方已确认》、《公证书》所证明事实与证据的证明力不予认定是错误的。

2018年10月30日至31日，双方代表杨宝辉与张权文达成了关于合同内工程竣工结算意见，并制作了《合同内工程结算审核双方已确认》等文件。被上诉人代表虽然没有在《合同内工程结算审核双方已确认》文件上签字，在一审庭审时也单方辩解说双方就此结算并未达成一致，但被上诉人一审当庭确认了双方在2018年10月30日至31日期间进行竣工结算的事实，而双方代表和经办人员的微信聊天记录等在案证据则可以确证，被上诉人代表已经与上诉人一起确认了《合同内工程结算审核双方已确认》文件，被上诉人仅仅只是借故不予签字而已。上诉人认为，被上诉人代表虽未在《合同内工程结算审核意见双方已确认》文件上签字，但该签字程序和签字形式的瑕疵不能推翻双方就该文件达成一致意见的合意事实。被上诉人在一审第二次庭审时确认双方上述结算事实的陈述、《合同内工程结算审核双方已确认》文件和《公证书》证实的微信聊天记录内容等在案证据已经形成一个证据链，可以证明双方就《合同内工程结算审核意见双方已确认》文件内容达成了一致意见。因此，本案合同内工程结算价款应以双方在2018年10月31日达成的《合同内工程结算审核双方已确认》作为结算依据之一，扣减459775.79元。

2、依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款规定：“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料文件，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”。因此，即便上述《合同内工程结算审核双方已确认》不能被视为双方均确认的竣工结算文件，上诉人也有权按照已有的《合同内工程结算审核双方已确认》作为竣工结算依据，核定案涉工程的合同内工程价款。

3、一审判决对景观石含税价为128100元的事实认定是错误的。

依据景观土建《工程报价清单》（序号229-234项），景观石含税价是171300元，而非128100元。一审判决在计算景观石含税价时将《工程报价清单》中序号234项的金额48000元当成4800元来计算，属计算错误的事实认定错误。

4、一审判决在计算合同内工程含税价款的计算公式中以投标造价汇总表中第8序列“合计（不含税）5216810.06元”来作为案涉工程合同内总价款是错误的。

第一：投标造价汇总表只是案涉工程在合同订立时的投标造价汇总，不是案涉工程竣工结算文件，不能作为结算依据。

第二：即便是以投标造价汇总表来确定合同内工程总价款，也应以双方确认的第9序列“合计（不含税）5200000元”为准。该金额与本案《中标通知书》与《**洋畲原乡生态旅游度假游客服务中心装修工程施工合同书》载明的工程总价款（不含税）5200000元相一致。

5、一审判决既对被上诉人九大施工缺陷的事实予以认定，也对被上诉人违反双方约定逾期未整改视为放弃整改并放弃相关整改内容的工程费用的结算的事实也予以认定，但对于上诉人委托第三方整改的事实以及整改费用总计350861.8元酌情扣减合同内工程款120000元的主张不予支持，不仅违背了本案查明的事实，导致被上诉人恶意违约获利，也违背了《合同法》规定的诚实信用原则与公平原则。同时，一审法院的这一认定，也违反了最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条的规定，对于被上诉人在一审反驳上诉人的上述主张但不提供证据加以证明，却不承担举证不能的不利法律后果。因此一审判决违反了相应法律规定，应予依法改判纠正。

三、一审判决认定合同外签证项目工程不含税价为709879.07元是错误的，一审判决对合同外签证项目工程价款重复计税，应当依法予以改判纠正。

1、根据《关于**洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程结算初步审核意见的报告》约定，被上诉人送审价为742607.10元，核减32728.03元，合同外结算双方确认价709879.07元。上述双方确定的工程价款就是含税价，双方并没有明确约定上述工程价款为不含税价款。

2、根据被上诉人的送审价（报价）习惯，送审价（报价）就是含税价。这一事实与习惯，可以从被上诉人提供的案涉工程合同内各分项的《工程报价清单》均是含税价得到证实。

四、一审判决认定工程保证金500000元的资金占用费按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月13日起计至款清之日止，是没有事实与法律依据。

1、双方并未约定工程保证金的资金占用费，同时一审也认定被上诉人始终未向上诉人提出退还工程保证金的要求。

2、一审判决已认定双方直至被上诉人一审起诉时，均未进行竣工结算。由于案涉工程存在被上诉人未做与施工缺陷的工程款扣减，以及工期延误的违约金的扣减，上诉人实际存在已经超付工程款的可能，因此上诉人对是否应当退还该保证金始终处于不确定状态。基于上述事实，一审判决上诉人支付资金占用费以及计算起始期间均没有事实与法律依据。

综上所述，一审判决认定事实存在错误，并违反相关法律规定，因此恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

鑫辉宏公司辩称：

一、原审判决对涉案工程工期延误天数认定无误。

首先，根据双方签订的《**.洋畲原乡生态旅游度假区游客中心装修工程施工合同书》第1.6条、第六条的约定，答辩人承担逾期罚款的前提条件是不能按期“完工”。同时，《验收申请报告》第一栏已明确表述：“……2013年11月08日进场开工，现工程已经于2014年9月30日完工，完成全部施工工作……”扬畲公司在该申请报告上盖章确认且未对此内容提出任何异议。而且，在《单位（子单位）工程竣工验收记录》中，明确载明竣工日期为“2019.9.30”，扬畲公司亦在该记录上盖章予以确认。这均足以说明双方对工程的完工日起不存在任何争议。

其次，扬畲公司在原审时的委托诉讼代理人沈俊琳，在本案一审庭审中明确认可答辩人的工期延误时间为三个月。

再次，扬畲公司主张案涉工程工期延误违约金应按126万计算，这是明显一个反诉主张，应在一审中提出。因此，在本案二审中，其无权主张该项请求。

因此，扬畲公司主张原审判决错误认定案涉工程延误天数、遗漏主要证据载明的事实，纯属无稽之谈。

二、扬畲公司对一审认定的部分事实的异议没有依据。

首先，在原审中，扬畲公司提供的《合同内工程结算审核双方已确认》系其单方制作，答辩人并未签字、盖章予以认可，故该证据依法不能作为证明本案事实的依据。同时，扬畲公司提供的《公证书》中的相关微信内容，答辩人的委托代理人杨宝辉亦未对前述相关内容作任何认可的意思表示，该证据亦不能作为认定本案事实的依据。同时，前述两份证据在相关事实上根本无法形成证据链，因此即便是两个证据的组合也无法证实扬畲公司的相关主张。

其次，合同的附件《投标造价汇总表》可以看出，该表序号1至5部分项目的工程造价是无增减项目，即实行价格包干的项目。前述五个项目加上序号6－7的项目的造价，合计刚好为5216810.06元。同时，这是该汇总表作为合同的附件，是合同的重要组成部分。因此，该汇总表确定数额依法应当作为案涉工程的总价款。

再次，扬畲公司主张整改修复工程缺陷部分应酬情扣减合同内工程价款120000元，但其始终未举证证实已发生了该项内容和实际发生的费用及计算标准，因此，其这一主张没有依据，依法不能予以支持。

三、原审法院认定合同外签证项目工程709879.07不含税是正确的。

在2018年12月4日本案原审庭审时，答辩人与扬畲公司均当庭表示认可、同意张权文与杨宝辉代表双方于2018年10月30日签订的《关于**洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程结算初步审核意见的报告》，同意合同外结算确认价为709879.07元。同时，该报告所体现的签证号的签证单均在签证事项中明确载明“以上签证单不下浮，不含税”。而且，前述结算确认价均是以相关签证单为基础核算出来的。因此，这足以说明双方前述确认的合同外结算确认价为不含税价。

四、原审法院判决上诉人支付工程保证金及资金占用费具有事实根据和法律依据。

根据《合同》第8.2条的约定，工程完工验收后合格后，上诉人应将工程保证金归还答辩人。2015年1月13日工程竣工验收合格，上诉人理应按约应将50万元工程保证金归还给答辩人，但上诉人却未至今不予归还50万元工程保证金的违约行为，导致答辩人的50万元资金被其长期占有、使用。同时，在经济活动中，资金的使用是有成本的。因此，原审法院判决上诉人从2015年1月13日工程竣工验收之日起按中国人民银行同期同类贷款计算工程保证金利息，明显具有事实根据和法律依据。

综上，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，恳请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。

鑫辉宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令扬畲公司向鑫辉宏公司支付工程款（含税）842871.87元及从2015年1月13日起至款清之日止、以842871.87元为本金、按月利率2%计算的逾期付款利息；2.判令扬畲公司向鑫辉宏公司退还工程保证金500000元，并支付从2015年1月13日起至款清之日止、以500000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的的资金占用费；3.判令扬畲公司向鑫辉宏公司支付管理费53000元；4.判令扬畲公司承担本案诉讼费、诉讼保全费5000元。

一审法院认定事实：2013年10月23日，扬畲公司向鑫辉宏公司发出中标通知书一份，该通知书载明鑫辉宏公司为**洋畲旅游度假区游客服务中心建筑、装饰及室外景观工程的中标人，中标价为5200000元加上3.477%税率（总价包干），工期：90日历天，工程质量：符合现行《工程施工质量验收规范》合格标准，项目负责人：李学明，鑫辉宏公司应于收到中标通知书后5日内到扬畲公司签订合同。2013年11月2日，扬畲公司（发包方，甲方）与鑫辉宏公司（承包方，乙方）签订一份《**·洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程施工合同书》。合同约定:工程地点为**市新罗区龙门镇洋畲村，工程名称为**·洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程；工程内容为游客服务中心装修、外部结构改造、室外景观工程，工程承包方式为按照装修设计图纸及报价要求资料，并配合附件说明按实估价之，采取一次性包干总承包，除一切建筑安装工程费用外，还包括风险费、缩短工期措施费、优良工程增加费等承包人投标报价时自行考虑的相关费用，如乙方在景观绿化工程和室外市政工程有相应变更工程量的，由双方另行协商确定；工程期限：2013年11月8日至2014年2月8日（以开工通知单之日起计算工期），降雨量超过50ml,经甲方确认，工期顺延；合同总价款：5380804元，其中建筑改造、装修工程实行价格包干，为4201124元，景观和市政工程按实际情况调整，以最后实际验收为准，造价汇总表作为本合同附件一；本工程的景观绿化工程和室外市政工程部分若有设计变更，由甲方以工程技术联系单通知乙方，乙方依其施工，所产生的追加减费用，单价以清单报价上的单价为准，数量由双方计算确认，若新增合同中未有此项目，则以市场价为准，双方友好协商确定，减少的工程量，在工程结算时扣除，除景观绿化工程和室外市政工程部分外，一律按报价预算表合同包干；工程款按月实做工作进度计价，乙方按进度于每月25日前提交已完工工程量给甲方，甲方核实后于次月10日支付审核后工程款的80%，待工程竣工验收后付款到工程款的95%，另5%作为保修金，甲方未按合同约定支付工程进度款的，逾期按约定日利息0.15%支付；合同签订时，乙方将工程保证金500000元汇入甲方指定账户，工程完工验收合格后，甲方将工程保证金无息归还乙方；保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，水电装修为2年，其他未约定的根据《建设工程质量管理条例》及相关规定，保修期自竣工验收合格后起算，保修期满后付清5%保修金；逾期罚款：30天内的，每天罚款2000元，31-60天内的，每天罚款4000元，60天以上的，每天罚款8000元。双方在附件《投标造价汇总表》共同确认案涉工程分部分项名称及工程造价为：1.室内装修1231185.35元，2.外立面及屋顶装修工程663004.33元，3.结构改造部分354252.41元，4.安装工程470610.03元，5.景观土建1482072.41元，6.景观安装354023.96元，7.景观绿化661661.57元，合计（不含税）5216810.06元，合计（不含税，去掉尾数）5200000元，合计（含税金3.477%）5380804元，并约定其中1-5分部分项工程无增减，6-7分部分项工程可据实调整。鑫辉宏公司分三次向扬畲公司支付工程保证金合计500000元，支付详情为：于2013年10月14日现金支付50000元，于2013年11月11日通过鑫辉宏公司账户转账支付380000元，于2014年3月21日通过鑫辉宏公司项目经理杨宝辉的账户转账支付70000元。2013年11月8日，扬畲公司向鑫辉宏公司发出工程开工通知书，确认开工日期为2013年11月8日，并以此计算工期日历天。鑫辉宏公司遂组织人员进场施工。施工过程中，鑫辉宏公司同时完成合同外签证项目工程，但未实施景观绿化工程。2014年5月20日，鑫辉宏公司以“按甲方要求设计图纸变更工程量增加和雨水天气无法正常施工等不可抗拒因素”申请延长工期，扬畲公司同意延长工期至2014年6月30日。鑫辉宏公司于2014年9月30日完成案涉工程施工，并于2014年10月31日向扬畲公司提出验收申请，申请报告载明：1.零星未完工程施工计划：凤楼后沟、地下棋牌室不含合同内、由业主自己安排施工；2.缺陷修复计划：排洪沟（即山体排水沟）没做同意从工程款项中扣除。2014年12月30日，扬畲公司同意双方组织竣工验收。2015年1月13日，案涉工程进行竣工验收，工程质量等级为：合格，并交付扬畲公司使用。验收过程中双方对工程实体进行了查验，形成九点施工缺陷，扬畲公司要求鑫辉宏公司应于2015年春节前将缺陷内容整改完成并提交整改反馈单，并由扬畲公司组织相关人员进行核验，逾期未整改，视为鑫辉宏公司放弃整改并放弃相关整改内容的工程费用的结算。2017年3月11日，扬畲公司与鑫辉宏公司达成审核意见：1.已付工程款包含代付款共计4042140元；2.代扣维修预算200000元；3.按合同约定工期逾期三个月，罚款合计420000元；4.工程保证金500000元未退还。2018年8月7日，鑫辉宏公司诉至法院，请求判如所请。诉讼过程中，鑫辉宏公司于2018年8月23日向本院申请对扬畲公司在**市土地收购储备中心新罗分中心的土地报批款2000000元和银行存款211096.03元采取财产保全措施，并提供中国人民财产保险股份有限公司**市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司**中心支公司的保函作担保。本院于2018年8月24日、2018年11月16日分别作出（2018）闽0802民初6383号、（2018）闽0802民初6383号之一民事裁定书，依法冻结了扬畲公司的银行存款211096.03元，土地报批款2000000元因已全部用于洋畲旅游项目土地报批费用而未能冻结。鑫辉宏公司缴纳财产保全申请费5000元。

另查明，鑫辉宏公司完成的景观土建工程项目中的景观石系由**市新罗区龙门镇洋畲村村民委员会提供，景观石含税价为128100元；景观安装工程项目中的山体排水沟未施工，该部分工程含税价为138872.73元；景观绿化工程未施工，该部分工程不含税价为661661.57元。鑫辉宏公司实施的合同内工程含税价款为4446558.27元[（5216810.06元-661661.57元）×（1+3.477%）-128100元-138872.73元]。2018年10月30日，经双方确认，鑫辉宏公司完成的合同外签证项目工程不含税价为709879.07元，含税价（含税金3.477%）为734561.57元。因此，鑫辉宏公司完成的合同内、外工程含税价款合计5181119.84元，扣除扬畲公司已支付的4042140元和按工程总价款5%计算的质保金259055.99元，扬畲公司尚欠鑫辉宏公司工程含税价款879923.85元。诉讼中，扬畲公司对工期由于天气因素（降雨量超过50ml）顺延2天无异议。

一审法院认为，扬畲公司与鑫辉宏公司签订的《**·洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程施工合同书》及附件《投标造价汇总表》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方均有约束力。对于鑫辉宏公司提出的各项诉讼请求和扬畲公司的抗辩主张，一审评判如下：

1.扬畲公司尚欠鑫辉宏公司工程款数额。根据合同约定，景观安装和景观绿化工程可据实调整，因景观安装工程项目中的山体排水沟和景观绿化工程未施工，故未施工部分的工程款应予以扣除。此外，扬畲公司与鑫辉宏公司约定景观土建工程实行价格包干，因景观土建工程项目中的景观石系由**市新罗区龙门镇洋畲村村民委员会提供，故该部分价款亦应从工程总价款中予以扣除。综上，鑫辉宏公司完成的合同内、外工程含税价款合计5181119.84元，扣除扬畲公司已支付的工程款4042140元和按工程总价款5%计算的质保金259055.99元，扬畲公司尚欠鑫辉宏公司工程含税价款879923.85元。扬畲公司辩称合同内工程价款应扣除未施工部分459775.79元，但其提供的确认表未经鑫辉宏公司确认，且鑫辉宏公司对前述事实不予认可，因此，对扬畲公司的抗辩主张不予完全采信。鑫辉宏公司要求扬畲公司支付逾期支付工程款的利息，本案中，扬畲公司系因工程款未经双方最终结算而逾期支付工程款，因此，对鑫辉宏公司的该项诉讼请求不予支持。

2.工期延误天数的计算。案涉工程施工过程中，扬畲公司同意延长工期至2014年6月30日，鑫辉宏公司于2014年9月30日完成工程施工，再结合双方于2017年3月11日形成的结算审核意见书所载明的内容可见，双方对工程逾期三个月及罚款金额420000元已达成一致意见，一审法院对审核意见予以确认，因此，案涉工程工期延误天数为三个月，工期延误违约金为420000元。扬畲公司抗辩逾期天数为195天，该抗辩主张没有事实与法律依据，不予采信。鑫辉宏公司认为违约金计算标准过高，主张按合同约定总价款5380804元、逾期月数、月利率2%计算工程延误违约金322848.24元，该主张亦没有事实与法律依据，不予支持。

综上，扬畲公司应支付鑫辉宏公司工程款为459923.85元（尚欠工程款879923.85元-工程延误违约金420000元）。

3.关于退还工程保证金500000元及资金占用费问题。鑫辉宏公司共向扬畲公司支付工程保证金合计500000元，双方约定“工程完工验收合格后，甲方将工程保证金无息归还乙方”，现案涉工程已于2015年1月13日验收合格并投入使用，因此，扬畲公司应向鑫辉宏公司返还工程保证金500000元。鑫辉宏公司主张其已缴纳的工程保证金为520000元，但未提供证据予以证明，故对其该项主张不予采信。鑫辉宏公司要求扬畲公司支付从2015年1月13日起、以工程保证金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，不违反法律规定和双方约定，予以支持。

4.鑫辉宏公司主张扬畲公司支付景观绿化工程的管理费53000元。因鑫辉宏公司未承接景观绿化工程，现主张按工程预算价的8%计算管理费，没有事实与法律依据，不予支持。

5.关于财产保全申请费5000元的负担问题。诉讼过程中，鑫辉宏公司申请对扬畲公司在**市土地收购储备中心新罗分中心的土地报批款2000000元和银行存款211096.03元采取财产保全措施，一审法院依法冻结扬畲公司的银行存款211096.03元，土地报批款因已全部用于洋畲旅游项目土地报批费用而无法采取保全措施。因此，一审酌定由鑫辉宏公司自行负担保全申请费3424元，扬畲公司负担保全申请费1576元。

6.扬畲公司抗辩鑫辉宏公司拒绝整改修复工程缺陷部分应酌情扣减合同内工程价款120000元，因扬畲公司未能提供证据证明整改修复工程缺陷部分的工程价款，其提供的《施工合同》和《工程结算表》无法直接证明整改修复工程缺陷部分的费用，因此，对其抗辩主张不予采信。

综上所述，鑫辉宏公司的部分诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**市扬畲旅游开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付***辉宏装饰工程有限公司工程款（含税）459923.85元；二、**市扬畲旅游开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内返还***辉宏装饰工程有限公司工程保证金500000元，并支付从2015年1月13日起至款清之日止、以500000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用费；三、**市扬畲旅游开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付***辉宏装饰工程有限公司财产保全申请费1576元；四、驳回***辉宏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24449元，减半收取计12224.50元，由***辉宏装饰工程有限公司负担4957.50元，**市扬畲旅游开发有限公司负担7267元。

二审诉讼中,上诉人鑫辉宏公司对一审认定的事实提出异议：1、一审认定2017年3月11日双方达成审核意见有异议，上诉人并未认可协议，所以并未达成审核意见。2、一审认定景观石是洋畬村提供有异议，景观石是鑫辉宏公司提供的。3、一审认定鑫辉宏公司实施的合同内工程含税价款为4446558.27元有异议，工程含税价款是错误的。4、一审认定鑫辉宏公司尚有工程款879923.85元有异议，该数额错误。

扬畲公司对一审认定的事实提出异议：1、一审认定2017年3月11日双方达成审核意见有异议，双方并未达成一致意见。2、一审认定景观石含税价为128100元有异议，实际上是171300元。3、一审认定鑫辉宏公司实施的合同内工程含税价款为4446558.27元有异议。首先，工程总价款应该是按照520万元来算而非按照5216810.06元来算。其次，扣减的景观石跟排洪沟应该是不含税价，要一并扣除完以后再乘以1.3477%。4、一审认定鑫辉宏公司完成的合同外价款709879.07元有异议，该709879.07元是含税价。5、一审认定尚欠鑫辉宏公司价款879923.85元有异议，该数额错误。

上诉人鑫辉宏公司提交新证据：《清单外签证项目工程结算清单》，证明《关于**洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程结算初步审核意见的报告》中的合同外结算确认价709879.07元是不含税的。同时，这也印证双方的其它的合同结算价款也是不含税的。

扬畲公司质证意见：不属于新证据，不予质证。另外，在一审的庭审过程中，双方已经达成了一致意见，就是扬畲公司在一审中提交的合同外双方审核意见报告，双方确认价是709879.07元。

本院认为，上诉人鑫辉宏公司提交的证据结合签证单上的标注，可以证实合同外价款709879.07元不含税。双方当事人对一审认定事实提出的异议，本院将在下文中分析认定。

本案的争议焦点为：1、上诉人鑫辉宏公司施工的合同内及合同外的工程价款应如何认定？2、上诉人鑫辉宏公司请求支付工程款以及保证金利息的主张能否成立？3、上诉人鑫辉宏公司延误工期的违约金应当如何认定和计算？

本院认为，根据双方当事人签订的施工合同书第一条第1.4的约定，工程承包方式为一次性包干总承包。第1.8约定，总价款为5380804元，造价汇总表作为本合同的附件一。因此，合同所附的投标造价汇总表所确定的数额应当作为案涉工程的总价款，该价款在汇总表中已有标注含税金额及不含税金额，不含税总额为5216810.06元，一审以此认定合同内造价并无不当。鑫辉宏公司自认未做绿化工程661661.57元及排洪沟工程138872.73元，该两项应予扣除，其余工程已经竣工验收合格。对于争议的景观石，上诉人扬畲公司在一审中提供了洋畲村委会的证明，证实该景观石为洋畲村提供，并非上诉人鑫辉宏公司提供，一审予以扣减并无不当，但依据《工程报价清单》（序号229-234项），景观石含税价为171300元，一审以128100元认定有误，本院予以纠正。双方于2018年10月30日签订的《关于**洋畲原乡生态旅游度假区游客服务中心装修工程结算初步审核意见的报告》，确认合同外结算确认价为709879.07元。该报告所体现的签证号的签证单均在签证事项中明确载明“以上签证单不下浮，不含税”。因此，双方确认的合同外结算造价应认定为不含税价，上诉人扬畲公司认为属含税价的上诉理由不成立。鑫辉宏公司要求扬畲公司支付逾期支付工程款的利息，本案的工程虽经竣工验收，但双方未对鑫辉宏公司所施工的工程款进行最终结算，尚无法确认欠付的工程款金额，鑫辉宏公司要求从竣工之日起计付利息，不予支持。本案工程已于2015年1月13日验收合格并投入使用，依双方合同第八条的约定，工程完工验收合格后，甲方将工程保证金无息归还乙方。扬畲公司应在2015年1月13日后向鑫辉宏公司返还工程保证金500000元，其未返还应承担相应的资金占用费。关于鑫辉宏公司逾期完工违约金的计算问题，鑫辉宏公司是2017年3月11日结算审核意见书的提供方，其在二审中却不认可该意见书中记载的违约金42万元，未提供具体理由，本院不予支持。该结算审核意见书载明完工时间为2014年9月30日，鑫辉宏公司延误工期三个月承担违约金42万元。意见书上的建设单位审核处有扬畲公司人员张权文、张妙等人的签名，且从意见书的内容分析，该意见书列明了违约金的计算方法及金额，应认定扬畲公司同意延误工期按三个月计算，且鑫辉宏公司亦提供了证据证明其在2014年10月31日就向扬畲公司提出了验收申请，故扬畲公司主张应以竣工验收的2015年1月13日来认定鑫辉宏公司的延误工期时间共计195天，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人鑫辉宏公司及扬畲公司提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审在计算景观石价格中出现失误，少计算43200元，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持**市新罗区人民法院（2018）闽0802民初6383号民事判决第二、三、四项。

二、变更**市新罗区人民法院（2018）闽0802民初6383号民事判决第一项为：**市扬畲旅游开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付***辉宏装饰工程有限公司工程款（含税）416723.85元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费24449元，由***辉宏装饰工程有限公司与**市扬畲旅游开发有限公司各负担12224.5元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　郑国柱

审 判 员　张文池

审 判 员　郭胜华

二〇一九年六月十四日

法官助理　吴金燕

书 记 员　陈笑平

附主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。