某某与上海开天建设(集团)有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0117民初19555号

原告：***，男，1965年1月7日出生，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：马继杰，上海慕恩律师事务所律师。

被告：***，男，1973年12月16日出生，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：许永林，上海市诚至信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李辉，上海市诚至信律师事务所律师。

被告：上海开天建设(集团)有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：金裕龙，总经理。

原告***与被告***、上海开天建设(集团)有限公司(以下简称开天建设公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月4日受理后，依法适用简易程序，并于2016年12月6日、2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人马继杰、被告***的委托诉讼代理人李辉两次均到庭参加诉讼，被告开天建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告医药费1,672.3元、误工费20,000元、护理费2,000元、营养费2,400元、残疾赔偿金115,384元、交通费500元、律师费3,000元、鉴定费2,000元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金5,000元。事实和理由：原告系外来务工人员，与被告***系同乡，被告***系包工头，从2015年11月28日起，原告受雇于被告***为被告开天建设公司位于松江区佘山北大型居住社区66A-04地块市属动迁安置房项目C04标段工地做木工。2015年12月19日，原告在上述工地施工过程中从平板钢管架上坠落，钢管戳到胸部，造成原告受伤。原告认为，被告***作为雇主、被告开天建设公司作为发包人应当承担责任，故涉诉。

被告***辩称：在第一次庭审中被告***陈述其系原告雇主，事发时原告站立在1.8米高度的架子上，然后脚滑顺竖杆滑下，不会造成肋骨受伤，也不存在钢管戳到原告胸部的事实，原告在事发当日的诊断中亦没有显示骨折，之后亦没有显示骨折，故被告认为原告的损害后果，与原告于事发时从钢管滑落无因果关系，不同意承担赔偿责任。第二次庭审时，被告***表示，原告并非系其雇员，事发工地系由被告开天建设公司承包，后转包给案外人王某某，王某某又转包于梅秀英，梅秀英转包给了被告***，被告***转包给了案外人舒某某，由舒某某雇佣原告。故被告***与原告之间无劳务雇佣关系，不同意承担赔偿责任。

被告开天建设公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2015年12月19日，原告在上海市松江区佘山北大型居住社区(一期)66A-04A地块工地务工时，从高处滑落，在此过程中原告受伤。

当日原告至上海市松江区中心医院就诊，放射学诊断为：右侧第4-7前肋弧度改变。后又多次门诊治疗。

诉讼前，因原告申请，上海慕恩律师事务所委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，该鉴定中心于2016年9月26日作出复医[2016]伤鉴字第2922号鉴定意见书，鉴定意见为：***因故受伤，造成右侧五根肋骨骨折，构成XXX伤残，***伤后可予以休息120日、营养90日、护理90日。诉讼中，被告***对该鉴定意见不服，提出对原告于2015年12月19日事故与原告伤情之间是否存在因果关系进行鉴定，并提出对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定。本院委托上海枫林司法鉴定有限公司后，该鉴定单位于2017年5月15日出具沪枫林[2017]残鉴字第0857号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***之右胸第4-8肋骨骨折，构成XXX伤残，酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期30天。该鉴定单位又于2017年5月31日出具沪枫林[2017]残鉴字第1266号鉴定意见书，分析说明为：被鉴定人***于2015年12月19日因故受伤，伤后当天即至上海市松江区中心医院就诊，本次鉴定中阅其提供的伤后所摄影像资料显示受伤当天就存在肋骨新鲜骨折，结合其在本次事故中胸部的外伤史及伤后出现的右胸部压痛等症状体征判断，被鉴定人***的右胸第4-8肋骨骨折与2015年12月19日的事故存在直接因果关系。鉴定意见为：被鉴定人***的右胸第4-8肋骨骨折与2015年12月19日的事故存在直接因果关系(参与度100%)。

诉讼中，在第一次庭审中被告***确认原告系其雇佣，并还提供了原告的考勤表，该考勤表记载，原告自事发后于2015年12月20日休息至2016年1月8日，2016年1月9日至1月11日上班3天，2016年1月12日至2016年2月26日放假，2016年2月27日至2月29日上班3天，后被辞退。同时该考勤表亦记载了舒某某的出勤情况。

第二次庭审时，被告***提供了案外人上海松江方松建设投资有限公司与被告开天建设公司之间的建设工程施工合同，合同双方约定：佘山北大型居住社区66A-04A地块市属动迁安置房项目的土建装饰、安装、室外总体工程由被告开天建设公司承包，原告对此不持异议。被告***提供了其与案外人舒某某之间的木工工程清包协议，约定：佘山北大型居住社区66A-04A地块木工工程由案外人舒某某承包。原告对此不予认可，并表示原告的工资每月由被告***直接发放。

另查明，原告***系农业户口。庭审中，原告提供了2016年4月25日上海市松江区永丰街道盐仓居民委员会出具证明，言明原告自2009年9月23日起至该日租住于永丰街道盐仓一村XXX号张四堂家中，并提供了上海市居住房屋租赁合同登记备案通知书。

诉讼中，原告确认被告***为其垫付了2015年12月19日、2015年12月28日的医疗费856.90元。

以上事实，有接报回执单、病历、诊断报告、鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、租赁房屋备案通知、居住证刷卡明细、考勤表、建设工程施工合同、木工工程清包协议及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系；二、原、被告的承责方式；三、原告的损失范围。

本案争议焦点一，原、被告之间的法律关系。本院认为，2015年12月19日，原告系在松江区佘山北大型居住社区(一期)66A-04A地块务工过程中受伤，根据庭审中被告***提供的建设工程施工合同，可以认定被告开天建设公司系该地块建设工程的承包人。且被告***亦认可其系该地块建设工程的分包人。被告***主张，其系从案外人处分包了涉案工程，被告开天建设公司对此未予答辩，被告***亦未能提供证据予以证明，本院难以采信。被告***还辩称其将木工工程转包给了案外人舒某某，并提供了两人之间的转包合同。本院认为，被告在首次庭审中认可了原、被告之间的雇佣关系，并提供考勤表，进一步证实了双方的雇佣关系。虽然被告***在第二次庭审中对原、被告之间的关系又予以否认，并提供了其与案外人舒某某之间的合同，但是，原告对该合同不予确认，且该合同与被告***提供的考勤表上对舒某某的考勤记录亦有矛盾之处，本院亦难以认定该合同的真实性。且即便被告***确实与案外人舒某某之间有转包合同，但并不能因此否认被告***在第一次庭审中确认的其与原告之间的劳务雇佣关系。因此，本院确认原告与被告***之间系劳务雇佣关系。被告***系事发地块建设工程的分包人、被告开天建设公司系该工程的承包人。

本案争议焦点二，原、被告的承责方式。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告自己陈述系站立在高处，不慎滑落，在过程中钢管戳到胸部致使胸部受伤。被告***作为雇主未能提供证据证明其已对施工人员提供相应的安全防护措施及进行安全警示教育，系事故产生的主要原因，原告作为雇员未对自身安全尽到全面的注意义务，本身具有一定过错。纵观本案，本院酌情确定由被告***承担60%的赔偿责任，原告对自身损失承担40%的责任。

另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告***作为该工程的分包人，其没有相应的资质，亦未有相应的安全生产条件，故被告开天建设公司作为该工程的承包人应当对***的赔偿责任承担连带赔偿责任。

本案争议焦点三，原告的损失范围。

关于医疗费，根据原告提供的票据，应为1,672.30元。

关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告虽系农业户口，但根据其提供的居住证明，其事发前已在城镇地区居住满一年，且实际系在被告处务工，系以城镇方式取得收入，可参照城镇标准计算残疾赔偿金，结合上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书，原告已构成XXX伤残，故残疾赔偿金应为115,384元。被告抗辩，原告事发当日的情况未构成其肋骨骨折，不应造成现有的损害后果，本院认为上海枫林司法鉴定有限公司对原告伤情与损害后果之间的因果关系之间已作出鉴定意见，确认两者之间有因果关系(参与度为100%)，本院亦予以确认，对被告的此项辩称意见不予采信。

关于误工费，根据本案查明的事实，事发前原告系在被告的建筑工地务工，本院酌情参照本市建筑业的平均工资每年49,213元，结合鉴定意见确认的休息期120日(原告事发后曾上班6天)，故实际误工期为114天，误工费应为15,370.64元。

关于营养费，是对受害人给予适当的营养，在一定程度上可以配合临床，促进受害人尽快康复，但营养费的给予标准应视受害人的伤势而定。根据原告的伤情，本院酌情确定每日30元，结合法医鉴定结论确定的营养期60日，营养费应为1,800元。

关于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。关于护理人员的收入状况，本院参照本市护工市场从事同等级别护理的劳务报酬每日40元，结合鉴定结论确定的护理期30日，护理费应为1,200元。

关于精神抚慰金，原告因伤致XXX伤残，确实遭受一定程度的精神伤害，原告主张5,000元过高，本院酌情确定为3,000元。

对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据原告提供的票据，结合原告就医的情况，本院酌情确定为300元。

对于衣物损失费，本院酌情确定为200元。

关于原告自行委托鉴定产生的鉴定费2,000元，由于该鉴定结论系原告单方委托，不具有证明效力，故该鉴定费由原告承担。

对于律师费，本院认为原告方聘请代理人代为诉讼合乎情理，由此支付的代理费属于原告因遭受本次事故的侵害而带来的财产利益上的损失，原告理应获得相应的损失赔偿，但其数额不能超过被告应当预见的范围。本院根据本案实际，酌情确定代理费为2,000元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费1,672.30元、残疾赔偿金115,384元、误工费15,370.64元、营养费1,800元、护理费1,200元、交通费300元、衣物损失费200元，合计135,926.94元的60%，计81,556.16元(已付856.90元，尚需给付80,699.26元)；

二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***精神损害抚慰金3,000元、律师费2,000元，合计5,000元；

三、被告上海开天建设(集团)有限公司对上述第一、二项判决主文中被告***的赔偿款项承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,350元，减半收取计1,675元，鉴定费4,950元，合计诉讼费6,625元，由原告***负担2,673元(已付)，被告***负担3,952元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　姚蕾

二〇一七年七月二十八日

书记员　　张欣

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。后，可以向第三人追偿。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。