中山市广兴装饰有限公司与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、中山市耀祥建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终3146号

上诉人（原审原告）：中山市广兴装饰有限公司，住所地广东省中山市**********，统一社会信用代码914***********894L。

法定代表人：卢顺兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市耀祥建筑工程有限公司，住所地广东省中山市*************，统一社会信用代码914************876。

法定代表人：麦桂源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈显圳，广东凯行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江晓彤，广东凯行律师事务所实习律师。

原审被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区*********，统一社会信用代,914**********084XF。

法定代表人：欧志永，该公司董事长。

上诉人中山市广兴装饰有限公司（以下简称广兴装饰公司）因与被上诉人中山市耀祥建筑工程有限公司（以下简称耀祥建筑公司）、原审被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

广兴装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判耀祥建筑公司向广兴装饰公司支付拖欠的工程款58340.57元及利息（利息按月利率6%计付，自起诉之日起计付至实际清偿之日为止）。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一审认定广兴装饰公司在没有取得耀祥建筑公司同意的情况下自行签名确认核减工程款，故所减少的相应损失差价应由广兴装饰公司自行承担，认定错误。第一，广东建宇工程咨询有限公司系受建设单位委托作出的工程审计审核报告，法院应对该报告的真实性、合法性及关联性予以确认。第二，第三方审计报告明确，土建部分工程款系413044.16元，钢构部分工程款系980225.12元。因广兴装饰公司的工程款系耀祥建筑公司扣除其所得工程款后再付给广兴装饰公司，耀祥建筑公司系土建部分的施工单位，审计报告确定其所得的工程款仅系413044.16元，但其实际收取的工程款系471384.72元，共多收58340.16元工程款，广兴装饰公司未足额收回的工程款系被耀祥建筑公司截留工程款所致。第三方审计报告明确，工程款被核减的根本原因是土建部分的问题，土建部分在其送审算价时存在重复计算工程量、材料单价与实际不符的情形，故才导致工程款的送审价被核减。也就是说，耀祥建筑公司系造成工程款被扣减的责任方，一审法院未对此作说明。第三，由于本案工程有增加工程，初步预算价超出合同价格的10%，建设单位系镇属集体企业辖下企业，其上级单位小榄工业公司要求对工程造价进行审计，以审计报告作为结算依据。2018年2月6日，建设单位邀请工程各方代表（包括广兴装饰公司、耀祥建筑公司、广西三建公司，耀祥建筑公司的与会代表系陈泉辉）参加会议，经与会人员集体讨论和研究，与会人员一致同意建设单位委托第三方进行审计，并同意以最终的审计报告作为工程款计算依据。2018年5月18日，第三方出具审计报告，对送审价进行了核减，各方对此均予以确认。耀祥建筑公司在一审陈述中强调其不清楚第三方审计事项，明显系虚假陈述，是妨碍民事诉讼的行为。对于耀祥建筑公司知情及同意第三方审计一事，广兴装饰公司有签到表予以证明，签到表上有多方签名（包括建设单位、小榄工业公司、第三方审计单位、监理公司合共10人参会），参会单位及人员均能证明委托第三方审计及审计报告作为结算依据的事实。第四，广兴装饰公司与耀祥建筑公司在2017年1月21日对账表所确认的工程款系初步结算，不等于最终结算，众所周知，任何建设工程的工程款结算，在未得到建设单位的确认之前，均系预结算或初步结算。本案由于建设单位要求第三方审计报告作为结算依据，故本案工程价款系要以第三方审计报告为最终依据。终上，耀祥建筑公司多收了58340.57元工程款正是广兴装饰公司少收取的工程款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，耀祥建筑公司应向广兴装饰公司返还该部分工程款。

耀祥建筑公司辩称，广兴装饰公司的上诉请求及事实和理由均无事实法律和法律依据，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。

广西三建公司二审期间未发表意见。

广兴装饰公司于2019年5月8日向一审法院起诉请求：判令耀祥建筑公司、广西三建公司支付拖欠的工程款58346.73元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行贷款利率基准计付至实际清偿款项之日止）。后在一审庭审中变更利息起算日为2018年5月19日。

一审法院认定事实如下：2016年，中山市小榄进出境货运车辆检查场有限公司（以下简称小榄进出境公司）与广西三建公司签订广东省建设工程施工合同（2009年版），工程名称为小榄进出境公司改建仓库及办公室工程项目，承包人为广西三建公司。合同约定工程总天数60天，合同总价1227931.89元。工程竣工验收证明书显示，开工日期为2016年1月10日，竣工日期为2016年5月15日，工程结构为钢结构（签名梁德初），建筑面积1400平方米。2016年6月23日，广西三建公司（项目经理签名卢茂兴）申请工期从2016年3月10日延长至2016年5月15日，总工期延长至125天。2016年5月26日，广西三建公司拟定结算书（定稿），工程单价、合价均为1227931.89元，2016年6月27日，监理公司盖章同意办理结算。2016年5月28日，广西三建公司申报工程竣工，监理单位同意竣工验收，小榄进出境公司同意验收。

2018年5月18日，广东建宇工程咨询有限公司出具工程计算审核报告，该工程送审价1455935.14元，审核价1393269.28元，核减62665.86元。工程预算审核汇总表合同价一项显示，送审工程造价、审核工程造价均为1227931.89元；送审工程造价有合同单价部分+无合同内单价部分共计228003.25元，审核工程造价有合同单价部分81000.89元，无合同内单价部分84336.5元，该项核减金额62665.86元；造价合计一项显示，送审工程造价1455935.14元，审核工程造价1393269.28元，核减金额62665.86元。工程结算审批表上，广西三建公司在施工单位处盖章，施工单位意见处手写“同意以上结算审核价为最终结算价，以后不因任何原因对此工程提出增加费用（包含利息等）”，负责人签名卢茂兴，落款日期2018年7月13日。建设单位小榄进出境公司在该报告上盖章确认。（广兴装饰公司提交说明称，该施工单位意见为卢茂兴手写的。）

广兴装饰公司提交的单据显示：2018年12月18日，广西三建公司向卢茂兴支付“中山进出境改建车库及办公室工程人工费”44335.63元；2017年1月23日，耀祥建筑公司向广兴装饰公司支付117573.92元；2017年1月22日，耀祥建筑公司向广兴装饰公司支付210752.82元；2016年3月31日，耀祥建筑公司向卢茂兴支付“车检场款”515570元，2016年4月1日，耀祥建筑公司向卢茂兴支付“车检场款”86990元，该银行回单下部手写“其中40元汇款手续费，515570＋86990＋40＝602600”。上述广西三建公司、耀祥建筑公司向广兴装饰公司及股东卢茂兴汇款合计975222.37元。2017年1月21日，耀祥建筑公司出具收据“今收到广兴装饰公司代付车检场工程质保金5%，23569.24元”、“No30756926建行永宁支行款到生效”、“经手人谢笑芳”。中国建设银行No30756926支票显示，出票人为广兴装饰公司、卢茂兴、宋钻好，出票日期2017年6月1日，收款人为耀祥建筑公司，金额23569.24，用途“车检场工程质保金”，该款于2017年6月1日经汇兑后以网上银行方式支付到账，支票存根显示收款人为“谢笑芳耀祥”。

广兴装饰公司另提交一份“小榄进出境货运车辆检查场有限公司-改建仓库及办公室工程”计算列表（下称对账列表），内容为：合同总价1227931.89，广兴1056652.94，耀祥171278.95；工程初步结算1455935.14，广兴984550.42，耀祥471384.72；已收款1227931.89，广兴984550.42，耀祥243381.47，未收款增加工程228003.25。表格下打印：按结算耀祥471384.72×95%＝447815.48，已收现金250000，应扣以上费用57796.05，可收140019.43；出入境增加工程：228003.25，已收到款120096.95（入广西三建）；未收增加款107906.3。表格下部有“陈泉辉2017.1.21郭惠贤2017.1.21”手写字样。该计算列表原件左下角显示手写字体“2017.6.123569.24已付结清100%”，广兴装饰公司称该款是广兴装饰公司为耀祥建筑公司代垫的工程质保金。

广兴装饰公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人卢顺兴，自然人股东分别为卢业兴、卢茂兴、卢顺兴，经营范围包括：建筑施工总承包、钢结构工程专业承包、建筑业等等。

广西三建公司提交的单据显示：广西三建公司资金管理中心电子回单显示，“广西三建珠海分公司”代付卢茂兴“（2391）1218进出境库材料款”44335.63元；三建结算中心付款通知单显示，“广西区三建珠海分公司”代付耀祥建筑公司“小榄进出境材料费（中山2391.2017.1.22）”117573.92元、“小榄进出境改建材料费（中山2391.2016.12.5）350772.25元、“小榄仓库改造分包款（中山2391.2016.3.30）86990元、“小榄仓库改造分包款（中山2391.2016.3.29）439985元、“小榄仓库改造分包款（中山2391.2016.3.29）325585元。上述广西三建公司向广兴装饰公司、耀祥建筑公司汇款合计1365241.8元。

2018年11月17日，卢茂兴提交申请书“本人卢茂兴于2016年11月29日将现金存入小榄进出境货运车辆检查场有限公司作为改建仓库及办公室工程预留保证金67000元，收据原件甲方已收回，2018年11月2日保证金已退回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，现申请退回如下账户（账号略）”，2018年11月26日，“广西区三建珠海分公司”代付卢茂兴“退卢茂兴进出境保证金”67000元。

耀祥建筑公司提交的单据显示：除与广兴装饰公司提交的515570元、86990元两张银行回单一致之外，另有2017年1月21日付款凭证显示“收款人广兴公司，付款事由退回广兴车检场费用金额210752.82，备考陈泉辉，收款人郭惠贤”；广兴装饰公司2017年1月21日出具No.123456的收据，加盖财务章，内容为“收到耀祥建筑公司小榄进出境货运车辆检查场有限公司改建仓库及办公室工程款210752.82元”，出纳“钻”，经手人“郭惠贤”；银行回单印证了上述往来款支付。2017年1月23日，耀祥建筑公司以同样方式支付广兴装饰公司117573.92元，耀祥建筑公司出具付款凭证，广兴装饰公司出具了NO.122508的收据并加盖财务章。上述耀祥建筑公司向广兴装饰公司汇款共计930889.74元。

一审庭审中，广兴装饰公司、广西三建公司、耀祥建筑公司均述称没有签订发包、转包合同。

广兴装饰公司述称：1.关于三方关系及工程款流转方式。广西三建公司为涉案工程的承包方，广西三建公司将案涉工程整体转包给耀祥建筑公司，耀祥建筑公司因为不具有钢架结构的施工资质，故将钢架结构部分分包给广兴装饰公司，因此案涉工程款系通过耀祥建筑公司转账给广兴装饰公司的，后耀祥建筑公司已收齐其施工部分的工程款，而要求广西三建公司将剩下的部分工程款直接转账给广兴装饰公司。广西三建公司与耀祥建筑公司形成非法转包的关系，其作为耀祥建筑公司的上一手工程转包人应该与耀祥建筑公司对广兴装饰公司支付工程款承担连带清偿责任。故本案适用《最高人民法院关于审理建筑施工工程合同的法律解释》。广西三建公司多次引用的工作纪要并不是法律，不应该适用。2.关于工程量问题。广兴装饰公司与耀祥建筑公司曾于2017年1月21日以对账列表方式按各自建设的部分明确双方工程款。3.关于工程结算审批表的最终造价问题。结算审核价是具有资质的机构审核得出，后经建设单位小榄进出境公司、施工单位广西三建公司、耀祥建筑公司、广兴装饰公司通过会议的方式确认，耀祥建筑公司对案涉工程结算审核价知情，案涉工程应以结算审核价为准。即使耀祥建筑公司不确认结算审核价，也不影响该工程的最终造价。广兴装饰公司股东卢茂兴在结算审核表上签名是因为广兴装饰公司是涉案工程的钢结构工程的实际施工单位的，卢茂兴作为公司代表签名。

广西三建公司述称：1.关于三方关系及工程款流转方式。广西三建公司没有实际施工，所收工程款扣除2%的管理费用后将剩余款项转给耀祥建筑公司，再经过耀祥建筑公司转账给广兴装饰公司。其中一笔44335.63元工程款由广西三建公司直接转账给广兴装饰公司，另一笔67000元是保证金，当时由广兴装饰公司负责人卢茂兴以现金的方式替广西三建公司存入建设单位，工程完成后由广西三建公司退回给广兴装饰公司，也由广兴装饰公司负责人卢茂兴收取。从保证金的缴交、直接退回以及广兴装饰公司负责人卢茂兴在造价结算单的最终签名确认可见，广兴装饰公司才是案涉工程的实际承包人。广西三建公司只是作为广兴装饰公司挂靠单位收取管理费用进行承接案涉工程。2.对工程量问题不清楚，工程计算审核报告中没有明确钢架及土建部分的报价内容。广兴装饰公司提交的2017年1月21日对账列表不是与广西三建公司协商后签订的，没有广西三建公司的公章，签名的人员也不是广西三建公司的员工、也没有相应的授权。3.广西三建公司认可结算审核表的金额，工程款数额按工程结算表中的1393269.28元为准，收齐工程款的时间以建设单位最后一笔支付工程款的时间为准，即2018年12月5日。4.本案诉讼前，广兴装饰公司没有向广西三建公司追偿过工程款。

耀祥建筑公司述称：1.关于三方关系及工程款流转方式。因广兴装饰公司没有工程资质同时提出需由个人收取一些大额的工程款，但广西三建公司是有资质的总承包方，担心影响日后招投标或承接工程，故不同意，且案涉工程是广西三建公司与广兴装饰公司的初次合作，双方信任程度不高，而广西三建公司与耀祥建筑公司有多年的合作经历，双方的信任程度较高，所以同意由耀祥建筑公司的账户再转给原告。故工程款由广西三建公司通过耀祥建筑公司的账户再支付给广兴装饰公司。另，广兴装饰公司以广西三建公司的名义存入保证金，广西三建公司收到建设单位的款项扣除管理费用后将剩下的工程款转账给耀祥建筑公司，耀祥建筑公司扣留根据广兴装饰公司发包所实际施工的工程款后将余下工程款转账给广兴装饰公司。最后一笔工程款由广西三建公司直接转账给广兴装饰公司，质保金也是由广西三建公司直接退回给广兴装饰公司。往来转账单据显示，有两笔金额分别为86990元、15570元的工程款均是耀祥建筑公司转给广兴装饰公司股东卢茂兴个人收取的。银行回单，业务凭证、来账详细信息等显示，耀祥建筑公司共向广兴装饰公司转账工程款930886.74元，该工程款不包含由广西三建公司直接转账的工程款44335.63元，即广兴装饰公司实际收取工程款为975222.37元（930886.74元+44335.63元）及广西三建公司退回的保证金67000元。至于工程质保金23569.24元，耀祥建筑公司已通过工程款转账的方式支付了广兴装饰公司该支票的金额，不存在尚欠问题。2.关于工程量问题。广兴装饰公司与耀祥建筑公司共同承包工程，按各自建设的部分明确工程款，广兴装饰公司负责钢架结构部分，耀祥建筑公司负责土建部分。双方在2017年1月21日确有进行对账，已明确各自工程款及费用分配，该对账列表上签名的“陈泉辉”是耀祥建筑公司的代表，“郭惠贤”是广兴装饰公司的财务，该清单已明确耀祥建筑公司所应该实际产生的工程款。3.关于工程结算审批表的最终造价问题。耀祥建筑公司认为，工程计算审核报告中的最终造价是施工单位广西三建公司以及实际施工人广兴装饰公司、建设单位小榄进出境公司共同确定的，广兴装饰公司负责人卢茂兴在施工单位意见上写着“同意以上结算审核价为最终结算价，以后不因任何原因对此工程提出增加费用，包含利息等”并在负责人处签名。可见广兴装饰公司是直接的施工人，并且同意在最终的工程造价中确认价格，该最终的工程造价比广兴装饰公司以及耀祥建筑公司实际施工的工程造价要低，差额约为62000元。从结算报告后附的多份工作联系函可见，土建工程及增加的土建工程均是经过建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同确认，也是实际产生的土建工程款，而耀祥建筑公司负责案涉工程土建部分的实际施工，相关工程款已于2017年6月1日收齐结清，故不同意核减后的最终造价。广兴装饰公司作为实际承包人与建设单位、施工单位共同自行确认最终的工程造价低于实际施工的工程造价，耀祥建筑公司并不知情，也并没有在任何的文件上签名确认，也没有如广兴装饰公司所述的通过会议的方式确认，直到收到本案应诉文书后才知道有结算审批表。因此耀祥建筑公司认为，最终造价低于实际施工的损失应该由广兴装饰公司自行承担，与耀祥建筑公司无关。

对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：

一、有关广兴装饰公司、广西三建公司、耀祥建筑公司三方关系问题。三方确认没有签订发包、转包合同。从广兴装饰公司股东卢茂兴代垫整个工程的保证金、卢茂兴作为广西三建公司的项目负责人在结算审核表上和延长工期申请书上签名，以及耀祥建筑公司按照对账结果扣留应收工程款后将余款全数汇入广兴装饰公司、广西三建公司将工程尾款直接打入广兴装饰公司股东卢茂兴私人账户的工程款流转方式来看，广兴装饰公司在案涉工程的施工、结算中均占主导作用。综合本案其他证据及三方陈述分析，耀祥建筑公司关于案涉工程实际上系由广兴装饰公司挂靠广西三建公司投标，将其中土建部分工程分包给耀祥建筑公司施工，因三方合作时长及信任关系问题，故广西三建公司从建设单位收取工程款并扣除管理费后，先转给耀祥建筑公司再转给广兴装饰公司的说法更为合理，一审法院予以采信。

二、有关结算审核报告中核减62665.86元的问题。广兴装饰公司称该结算工程价经过了三方的同意。广西三建公司表示认可该报告确认的工程款金额。耀祥建筑公司表示不同意该核减后的最终工程报价，认为其没有参与案涉工程的最终结算，广兴装饰公司负责人卢茂兴在没有取得耀祥建筑公司同意的情况下自行签名确认，即表示广兴装饰公司自愿对该低于实际施工造价的最终工程价予以确认，所减少的相应损失差价应由广兴装饰公司自行承担。经查，结算审核报告有广兴装饰公司股东卢茂兴的签名及手写意见、广西三建公司的盖章，但没有耀祥建筑公司的盖章或负责人签名，广兴装饰公司也没有提交其他证据证实耀祥建筑公司知悉或同意所核减的工程价款，故一审法院采信耀祥建筑公司的说法，即结算审核报告中的核减工程价款未经耀祥建筑公司确认。

三、有关2017年1月21日对账列表的问题。耀祥建筑公司确认双方确于2017年1月21日对工程款及相关费用进行了对账，签名“陈泉辉”为耀祥建筑公司的代表、“郭惠贤”为广兴装饰公司的财务，该清单已明确耀祥建筑公司所实际产生的工程款。广兴装饰公司提交该证据提起本案诉讼，也表明对该证据的确认，故一审法院对该份证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。

四、有关工程款的收取问题。广西三建公司确认已收齐结算审核报告中的1393269.28元工程款，最后一笔款项到账时间为2018年12月5日。耀祥建筑公司确认其实际施工部分的工程款已收齐，收齐款项的时间为2017年6月1日。现广兴装饰公司称其未收齐工程款。根据三方往来账目核算，广西三建公司向广兴装饰公司、耀祥建筑公司汇款合计1365241.8元（按照结算审核后的工程价款1393269.28元扣减2%后计得1365403.89元，金额基本相符）；广西三建公司、耀祥建筑公司向广兴装饰公司及股东卢茂兴汇款合计975222.37元（不包含保证金67000元），按照对账列表显示的核减前的应收工程价款984450.42元扣减2%计得964761.41元，按照广兴装饰公司诉称的核减后的应收工程价款980225.12元扣减2%计得960620.62元，广兴装饰公司均已收齐工程款；其中，耀祥建筑公司向广兴装饰公司汇款共计930889.74元，广西三建公司直接向广兴装饰公司股东卢茂兴转账44335.63元。至于广兴装饰公司称代垫耀祥建筑公司的2%管理费及业务费用、税金57796.05元，经查，该2%管理费在转汇款之前广西三建公司已先作扣除，故计算应收工程价款时不应再计算入内；而业务费用、税金57796.05元在2017年1月21日对账时已作分摊并扣除，且耀祥建筑公司根据该对账列表已收齐工程款。经核算，该对账列表显示，耀祥建筑公司“还可收140019.43元”，次日2017年1月22日，耀祥建筑公司即向广兴装饰公司支付210752.82元（此前耀祥建筑公司收到广西三建公司350772.25元－支付给广兴装饰公司的210752.82元＝140019.43元，即为上述“还可收”的数额），此后耀祥建筑公司再没有在广西三建公司转来的工程款中扣减工程款，而是全数转给广兴装饰公司，也印证了耀祥建筑公司已收齐工程款的事实。

至于该对账列表显示的“未收107906.3元”（增加工程款228003.25元－广西三建公司已收120096.95元＝107906.3元），经核算，该未收款107906.3元－核减数额62665.86元＝45240.44元，而45240.44元扣除2%管理费后计得44335.63元，与2018年12月15日广西三建公司直接汇入广兴装饰公司股东卢茂兴账户的款项一致，即“未收”工程款按照核减后的价款广兴装饰公司也已收齐。而广兴装饰公司在本案诉讼前没有向广西三建公司追索过工程款。

综上，核减后的结算工程价经广兴装饰公司、广西三建公司在结算审核报告中签名、盖章同意，而双方也已按照该价款结算完毕。

五、有关车检场工程质保金23569.24元的问题。经查，耀祥建筑公司于2017年1月21日出具一张收据，收据显示“广兴装饰公司代付车检场工程质保金5%23569.2元”，结合双方于2017年1月21日对账列表上显示的工程初步结算价“耀祥471384.72”、表格下打印的“按结算耀祥471384.72×95%＝447815.48”核算，471384.72×（1－95%）＝471384.72×5%＝23569.2，与双方对账时间、收据落款时间、款项金额及百分比均相符。广兴装饰公司2017年6月1日于以支票形式将该23569.2元支付给耀祥建筑公司、对账列表左下角手写“2017.6.123569.24已付结清100%”，耀祥建筑公司亦称收齐工程款时间为2017年6月1日。上述各环节能一一对应，证实上述款项23569.2元系广兴装饰公司为保障工程质量而在双方结算时预先扣下耀祥建筑公司应收工程款的5%作为工程质保金，稍后再付，而并非如广兴装饰公司所述为耀祥建筑公司“代垫”的保证金，故该款应由广兴装饰公司向耀祥建筑公司支付，而不应由耀祥建筑公司向广兴装饰公司返还。现耀祥建筑公司确认已收到该款，另有支票、收据、对账列表等证据印证，故一审法院认定广兴装饰公司与耀祥建筑公司之间已结清该笔金额23569.4元的工程款。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，广兴装饰公司作为实际施工人无建筑施工资质，其借用有资质的建筑施工企业广西三建公司的名义与建设单位小榄进出境签订的建设工程施工合同，依照《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第（二）项规定，应认定建设工程施工合同合同无效。虽然合同无效，但本案中建设工程已经竣工验收合格，依照上述司法解释第二条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。又查，广兴装饰公司、耀祥建筑公司与广西三建公司之间没有签订转包、分包合同，但负责了案涉工程的实际施工，广兴装饰公司、耀祥建筑公司有权请求参照合同约定支付工程价款。据本案已查明的事实，建设单位小榄进出境公司与广西三建公司之间的工程价款已结清，广西三建公司与耀祥建筑公司之间的工程款也已结清。现广兴装饰公司主张广西三建公司、耀祥建筑公司尚欠其工程款58346.73元及利息，但一审法院经上列分析、核算，认定广兴装饰公司应收工程款已结清，而后来核减的工程价款因未经耀祥建筑公司确认，耀祥建筑公司不应对此承担责任，故广兴装饰公司的诉求缺乏理据支持，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条地（二）项、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第三项的规定，判决：驳回广兴装饰公司的诉讼请求。案件受理费629元，由广兴装饰公司负担（该款广兴装饰公司已预交）。

本院二审期间，广兴装饰公司向本院提交签到表复印件，称原件在发包方处，拟证明：2018年2月6日发包方组织施工、监理、审计单位就涉案工程造价由第三方进行审计的问题开会讨论，并决定第三方审计作为涉案工程结算依据；签到表第3个人是陈泉辉，其代表耀祥建筑公司，证明耀祥建筑公司对于发包方对于涉案工程进行审计是清楚的且确认的；签到表原件不在广兴装饰公司，也没有会议记录，但各方都是对此次会议认可的。

耀祥建筑公司针对上述证据发表质证意见如下：由于没有原件，故不确认真实性。签到表无法看出广兴装饰公司的证明内容，上面没有备注该次签到的目的及性质。广兴装饰公司拟证明的内容是不成立的，该签到表显示时间是2018年2月6日，涉案工程结算审批表的中卢茂兴签名时间是2018年7月13日，两份证据间隔5个多月，广兴装饰公司无法证明该签到表是用于讨论5个多月后的事实。

广西三建公司未针对上述证据发表质证意见。

耀祥建筑公司、广西三建公司二审均未提交新证据。

一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：广兴装饰公司二审提交的2018年2月6日签到表内容载明，卢茂兴、郭惠贤、陈泉辉当天作为广西三建公司的代表签到，签到表上有上述三人签名。耀祥建筑公司不确认上述签到表真实性，且认为签到表没有备注该次签到目的及性质。

二审庭审中，广兴装饰公司称：广西三建公司将工程整体转包给耀祥建筑公司，耀祥建筑公司再将其中的钢架结构工程分包给广兴公司；2018年2月6日会议仅有签到表，没有会议记录；审核报告核减了6万多元工程款，大部分是土建部分工程款；2017年1月21日对账表中反映耀祥建筑公司初步结算金额为471384.72元，审核报告确定的实际应收工程款是413044.16元，差额就是58340.57元。本院当庭要求广兴装饰公司明确58340.57元工程款指向的具体工程项目，并要求该公司说明审核报告如何反映核减指向土建部分以及土建部分的审核金额，但该公司至今未向本院提供说明。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。首先，从本案现有证据反映，涉案总工程的保证金由广兴装饰公司股东卢茂兴代为垫付，工程完成后由广西三建公司退回给卢茂兴；卢茂兴作为广西三建公司项目负责人与工程发包方直接进行结算，并代表广西三建公司在总工程结算审批表、延长工期申请书中签名；耀祥建筑公司按对账结果扣留应收工程款后将余款全数转付广兴装饰公司，广西三建公司将尾款直接支付广兴装饰公司股东卢茂兴个人账户。结合上述事实、各方当事人陈述及提交的证据，一审据此认定涉案工程由广兴装饰公司挂靠广西三建公司投标后，将其中土建部分工程分包给耀祥建筑公司施工，因三方合作时长及信任关系问题，故广西三建公司从建设单位收取工程款并扣除管理费后，先转给耀祥建筑公司再转给广兴装饰公司，该认定并无不妥，本院予以维持。

其次，广兴装饰公司二审提交签到表，称在2018年2月6日发包方组织的会议中，广兴装饰公司、耀祥建筑公司、广西三建公司及建设单位等均一致同意建设单位委托第三方进行审计，并同意以最终的审计报告作为工程款结算依据。但本院认为，其一，广兴装饰公司提交的上述签到表仅系复印件，耀祥建筑公司对其真实性不予确认，而广兴装饰公司本案中未能进一步提交证据原件予以核对。其二，虽然上述签到表内容载明，卢茂兴、郭惠贤、陈泉辉当天系作为广西三建公司的代表参会，三人也有在签到表上签名。但即使该份签到表记载内容真实，而该签到表上也没有对该次会议内容作任何记载。故仅凭一份载有上述三人签名的签到表，并无法证实广兴装饰公司上述所称的会议内容。其三，按照广兴装饰公司的主张，在该次会议中参会各方一致同意以第三方审核价作为工程最终结算依据。但工程结算属于关系参会各方利益的重大事项，而根据广兴装饰公司的主张，该次会议却仅制作了签到表，而没有就各方协商一致的工程结算问题制作会议记录，明显不符合常理。故本院对广兴装饰公司提交的签到表复印件不予采信。广兴装饰公司关于本案三方当事人在该次会议中均一致同意以第三方审核价作为工程最终结算依据的主张，理据并不充分。在广兴装饰公司未能进一步举证其公司与耀祥建筑公司另有协商一致同意以第三方审核价作为双方最终结算依据的情况下，广兴公司主张本案工程价款要以第三方审核报告为最终依据，理由不能成立，本院不予支持。

再次，广兴装饰公司二审上诉称耀祥建筑公司拖欠的工程款金额为58340.57元（2017年1月21日对账表中耀祥建筑公司初步结算金额471384.72－结算审核报告确定的实际应收工程款413044.16元），并称第三方审计报告明确工程款被核减的根本原因是土建部分在其送审算价时存在重复计算工程量、材料单价与实际不符的情形。但其一，广兴装饰公司提交的广东建宇工程咨询有限公司出具的工程结算审核报告中，并未列明核减造价62665.86元的具体组成，也未单列涉案工程土建部分最终审定造价金额即广兴装饰公司声称的413044.16元，故广兴装饰公司称结算审核报告确定耀祥建筑公司实际应收工程款金额为413044.16元，理据不充分。其二，广兴装饰公司又称被核减造价中大部分是土建工程项目，但至今未按本院要求说明其所主张的58340.57元工程款具体指向哪部分工程项目，应承担举证不能的法律后果。其三，即使广兴装饰公司主张的核减造价原因成立，但如前所述，广兴装饰公司挂靠广西三建公司承接涉案总工程，广兴装饰公司的股东卢茂兴作为广西三建公司的项目经理与工程发包方直接进行结算。卢茂兴于2018年7月13日在工程结算审批表上通过手写备注“同意以上结算审核价为最终结算价，以后不因任何原因对此工程提出增加费用（包括利息等）”的方式，作出同意核减工程造价的意思表示，但该核减工程造价中涉及耀祥建筑公司负责施工的土建工程的部分，并未得到耀祥建筑公司的确认及同意。且经查，广兴装饰公司、耀祥建筑公司之间针对耀祥建筑公司负责施工的土建工程进行最后一次对账结算的时间为2017年1月21日，耀祥建筑公司也已于2017年6月1日收齐并结清工程款，即广兴装饰公司、耀祥建筑公司之间的土建工程款早已结清。在此情况下，广兴装饰公司在时隔一年多之后，又单方面向发包方作出同意扣减部分土建工程造价的意思表示，属于广兴装饰公司对自身可获得利益的处分，该行为对耀祥建筑公司并不发生法律效力。故一审法院驳回广兴装饰公司要求耀祥建筑公司支付拖欠工程款本息的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人广兴装饰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1258元（中山市广兴装饰有限公司已预交），由中山市广兴装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何泳东

审判员　　赖晓筠

审判员　　吴合波

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　易嘉璇

廖博睿