广东东方雨虹防水工程有限公司、**等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终22027号 上诉人（原审原告）：广东东方雨虹防水工程有限公司，住所地广州市增城区中新镇中福路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**，男，1982年1月6日出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：***，广东鹏浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东鹏浩律师事务所律师。 原审第三人：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。 法定代表人：***。 上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）因与被上诉人**、原审第三人中铁建设集团有限公司劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2023）粤0118民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月25日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2023年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人东方雨虹公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方雨虹公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判东方雨虹公司与**不存在劳动关系；二、本案全部诉讼费用由**承担。事实和理由：本案中**与东方雨虹公司不存在任何关系，更不可能构成劳动关系，根据现行有效的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复的明确意见，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。首先，东方雨虹公司与**之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定东方雨虹公司与**之间存在劳动关系，那么将由用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，即使仲裁委及一审法院认为东方雨虹公司违反了相关规定，也不能任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定东方雨虹公司与**之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护，劳动者应当要求实际施工人承担全额赔偿责任。综上，东方雨虹公司为维护自身合法权益，现特提出上诉，望法院查清案件事实，依法改判。 **辩称，不同意东方雨虹公司的上诉请求，同意一审判决。 中铁建设集团有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1.判决确认东方雨虹公司与**不存在劳动关系；2.本案全部诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：东方雨虹公司是于2009年5月26日成立的有限责任公司，经营范围为建筑装饰和其他建筑业。中铁建设集团有限公司是于1979年8月1日成立的其他有限责任公司，经营范围为建设工程施工等。位于深圳市××特别××区的临安里项目的施工单位是中铁建设集团有限公司。东方雨虹公司确认其从中铁建设集团有限公司处专业分包了临安里项目的防水工程。 2022年5月11日，东方雨虹公司作为甲方与案外人***（乙方）签订《防水工程劳务管理协议（新建）》，双方就临安里项目防水施工工程劳务作业管理事项达成劳务作业管理协议，约定：甲方责任：对项目施工进行管理与监督，组织有关人员对乙方进场施工作业人员进行安全等教育，做好日常监管工作，向乙方支付劳务款等；乙方责任：乙方对其下属劳务队负全责，包括对下属施工人员工资及其他所有费用的发放，对劳务队下施工人员出现的一切工伤、工亡等负赔偿责任，如出现乙方拖欠工资、拒付工伤、工亡赔偿等情况，甲方有权在乙方劳务费中等额扣除或全额扣除乙方所缴纳的保证金，如该押金不足以赔偿甲方的损失的甲方有权要求乙方赔偿等内容。 **以东方雨虹公司、中铁建设集团有限公司为被申请人向深圳市××特别××区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认申请人与两被申请人自2021年11月4日至今存在劳动关系；2.确认两被申请人为本案承担工伤保险责任的单位。该案于2023年1月10日开庭审理。仲裁委于2023年1月19日作出深汕劳人仲裁[2023]4号《仲裁裁决书》,裁决：一、确认**与东方雨虹公司自2021年11月4日至2023年1月10日存在劳动关系；二、驳回**其他仲裁请求。该裁决书于2023年1月19日送达东方雨虹公司，东方雨虹公司因不服该裁决于2023年1月31日向一审法院申请诉前调解，调解不成后转为本案诉讼。**未就仲裁裁决提起诉讼。 又查明：双方确认**在涉案项目做防水施工工作，由***统计工作量并支付相应报酬。**于2022年8月8日因从高处摔落受伤到医院住院治疗，东方雨虹公司的项目经理***多次通过微信转账向**支付医疗费。 本案中，东方雨虹公司主张**系由***雇佣，其与**不存在劳动关系。而**辩称其系经***介绍于2021年11月4日入职东方雨虹公司，除***外，东方雨虹公司的项目经理***、***都对其进行用工管理，故其与东方雨虹公司构成劳动关系。为证明其主张，**提交其与***、***的微信聊天记录为证，其中与***的微信聊天记录显示2022年3月2日**称“我是吊管口的小朱，明天做完安全教育进场工作”，***回复“好的，尽快安排，明天能施工了是吗？”**回复“能”，此后从2022年3月4日至11日期间**每天向***汇报当日完成的工作量，而且***有向**发送工作任务；而**与***的微信聊天记录显示从2021年12月4日起至2022年5月底期间***多次向**发布工作任务，而**也曾多次向***汇报当日完成的工作量。东方雨虹公司认为***、***只是履行东方雨虹公司作为发包方的协调沟通职责，不属于用工管理。 一审法院认为，本案的争议焦点为双方是否构成劳动关系。东方雨虹公司与**分别具备用人单位和劳动者主体资格，**所从事的工作属于东方雨虹公司的经营范围。而***、***作为东方雨虹公司的项目经理通过微信多次安排**工作，双方曾多次就工作事宜进行沟通，**亦多次向上述二人汇报当日完成的工作量。此外，在**受伤后东方雨虹公司多次垫付医疗费用，虽然东方雨虹公司主张相关费用将从***的劳务费中扣减，但是依据《防水工程劳务管理协议（新建）》约定，东方雨虹公司并不负有垫付医疗费用的责任且不符合一般正常发包人的做法。虽然**的报酬由***通过微信支付，但于**而言，其在接受东方雨虹公司管理的情况下并无法区分***支付的报酬系代表其个人支付还是代表东方雨虹公司支付，东方雨虹公司亦未举证证明**对此事知悉。综合上述因素，一审法院认为东方雨虹公司与**之间符合劳动关系从属性的本质特征，双方符合成立劳动关系的情形。东方雨虹公司主张双方不存在劳动关系，理据不足，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，东方雨虹公司应对**的入职时间、工作年限承担举证责任，现东方雨虹公司未举证证明，一审法院对**其于2021年11月4日入职的事实予以采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号）第一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、确认广东东方雨虹防水工程有限公司与**于2021年11月4日至2023年1月10日期间存在劳动关系；二、驳回广东东方雨虹防水工程有限公司的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由东方雨虹公司负担。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，二审期间，东方雨虹公司提交2组证据：证据1.防水工程量确认单、证据2.上账流水截图，拟证明：东方雨虹公司已将案涉项目的防水施工工作全权交由案外人***负责。建设单位对***施工情况进行确认，东方雨虹公司以建设单位确认的工程量计算劳务费，在线上经***确认后进行发放。**质证称：对2组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，**没有参与，不知情，之前也没有见过。退一步说，如法院查证属实，东方雨虹公司将工程分包给不具建筑资质和用工主体资格的自然人，相关的用工主体责任和工伤保险责任应当由东方雨虹公司承担。 本院认为，东方雨虹公司对**主张的在案涉工地的工作期间无异议，本院予以确认，双方争议的焦点是在案涉期间是否存在劳动关系。东方雨虹公司上诉称应撤销一审判决，依法改判东方雨虹公司与**不存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，结合双方陈述和提交的证据，分析如下： 判断劳动关系是否成立有以下要素：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方均具有法律、法规规定的主体资格，**所从事的工作属于东方雨虹公司的经营范围，其曾多次向东方雨虹公司的管理人员***、***汇报工作，在其受伤后东方雨虹公司多次垫付医疗费用，双方符合建立劳动关系的主要特征。东方雨虹公司虽主张**系案外人***雇佣，其与**不存在劳动关系，但其提交的《防水工程劳务管理协议（新建）》显示签订时间为2022年5月11日，而**入职时间为2021年11月4日，此明显不合常理，**对双方签订该协议并不知情，且该协议约定东方雨虹公司并不负有垫付医疗费用的责任，此亦与东方雨虹公司多次垫付医疗费用的事实相矛盾，该份证据不足以证实**系案外人***雇佣。另，二审庭审中，在要求东方雨虹公司庭后三天内提交其与***所有的包括但不限于结算单、工程核算进度单、转账记录等证据时，东方雨虹公司仅提交了防水工程量确认单、上账流水截图，上述所有证据均无***签字确认，亦无结算单或银行、微信转账等第三方转账记录，**亦不予确认，该组证据亦不足以证实东方雨虹公司的上述主张，依照上述法律规定，东方雨虹公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广东东方雨虹防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年十月十七日 书记员　　*** **