浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙04民终1263号

上诉人（原审被告）：浙江鸿通建设工程有限公司。住所地：嘉兴市中环南路南中核大楼601—603室。组织机构代码：76131431-1。

法定代表人：卢庆勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘湘杰、李一宵，浙江开发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉兴东恒建设有限公司。住所地：嘉兴市七星镇建材工业区。组织机构代码：78294582-5。

法定代表人：张永凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。

原审被告：浙江朝润建设有限公司。住所地：嘉善县惠民街道东升路18号2幢221室。组织机构代码：55965816-1。

法定代表人：陆勇伟，该公司执行董事。

上诉人浙江鸿通建设工程有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人嘉兴东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）、原审被告浙江朝润建设有限公司（以下简称朝润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿通公司委托诉讼代理人刘湘杰、被上诉人东恒公司委托诉讼代理人徐海明到庭参加诉讼，原审被告朝润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿通公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重新审理，或查明事实后依法改判；2、一审、二审案件受理费由东恒公司负担。事实和理由：一、一审法院认定鸿通公司与案外人吴国强之间为挂靠关系，系认定事实错误。一审法院认定：2012年，鸿通公司中标嘉善县2012年交通拥堵工程(三期)工程项目后，将该工程整体转包给吴国强。从一审法院认定的上述事实来看，其将鸿通公司与吴国强之间认定为挂靠关系，显属错误。从法律的相关规定来看，挂靠一般是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承接工程或从事施工活动。本案中，2012年交通拥堵工程（三期）工程项目并非吴国强借用鸿通公司的资质而承接，而是鸿通公司在中标后转包给吴国强，故鸿通公司与吴国强之间形成建设工程分包合同关系。二、一审对LM2012-55(以下简称55号合同)《沥青砼路面施工合同》的履行情况认定错误。1、关于该合同的签订过程，一审判决认定金朝云和吴国强先以鸿通公司的名义就三期工程和东恒公司签订55号合同，加盖鸿通公司嘉善分公司的公章，后因东恒公司要求加盖鸿通公司的公章，鸿通公司予以拒绝。显然，鸿通公司在该合同尚未履行前，即因双方不存在真实的沥青砼分包合同关系，明确对鸿通公司嘉善分公司与东恒公司签订的55号合同不予认可，且告知东恒公司。从法律的角度看，上述告知系鸿通公司行使合同解除权，而依照我国《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。所以，即使分公司的民事责任应当由总公司承担，本案中55号合同在尚未履行前即已解除。2、退一步讲，在本案中，东恒公司除提供了55号合同，还向一审法院提供了一份编号为LM2013-02的《沥青砼路面施工合同》（以下简称02号合同），一审判决认定，上述两份合同的约定除了甲方名称和工程名称变更外，02号合同多了第八条内容，即约定55号合同在02号合同生效后自动废止，结合一审判决所认定的金朝云任鸿通公司嘉善分公司的负责人，分公司的22个人就是当时金朝云还经营着的浙江云联市政园林公司（以下简称云联公司）的员工，也就是说一套班子两块牌子在经营管理。再结合东恒公司向朝润公司开具的两张建筑业统一发票的相关事实等，能够证明东恒公司在与朝润公司签订02号合同时，已明确知晓且已认可55号合同已经废止及朝润公司系其沥青砼分包合同的发包单位等，所以上述事实是东恒公司的真实意思表示，55号合同因废止而未实际履行。显然，本案中55号合同自始至终未实际履行，一审判决却认定鸿通公司与东恒公司之间存在沥青砼分包合同关系，且鸿通公司需对东恒公司主张的工程款承担责任的认定明显错误。三、一审判决认定本案已付工程款为450000元亦属事实认定错误。一审判决认为，吴国强先后于2013年1月14日、1月17日、4月3日三次转账给东恒公司，共计付款450000元，然在一审法院审理过程中，东恒公司的法定代表人当庭陈述，除上述款项外，吴国强之后曾向东恒公司付款250000元，东恒公司虽辩称该款项系用于支付其他工程的工程款，但东恒公司未提供相关证据证明该主张，因此对东恒公司认可的吴国强的付款应当计入已付工程款。四、一审法院认定工程所需的履约保证金等费用由吴国强垫支，也系事实认定错误。经鸿通公司查实，鸿通公司中标的涉案工程项目依照约定应当缴纳履约保证金210800元，该款项由鸿通公司于2012年11月15日缴纳至嘉善县财政支付（核算）中心，显然该履约保证金由鸿通公司支付，并非如一审判决所认定的由吴国强垫支。五、一审判决参照二期、三期沥青实际工程量的比例判决朝润公司与鸿通公司承担支付义务的做法，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，东恒公司未提供证据证明所谓的“二期”、“三期”工程的工程款及已付款的相关情况，依法应当由其承担举证不能的后果，然而一审法院用推定的方式，采取参照二期、三期沥青实际工程量的比例判决确定朝润公司与鸿通公司的支付义务的做法，显然不符合法律的相关规定。

东恒公司辩称，其认为一审法院对本案的判决符合事实本身，虽然未支持其要求朝润公司以及鸿通公司共同承担付款责任的诉讼请求，而是按照责任比例来分摊，东恒公司尊重原判，故请求二审法院维持原判，依法驳回鸿通公司的上诉请求。

朝润公司在二审中未进行答辩。

东恒公司向一审法院起诉请求：1、朝润公司、鸿通公司承担共同付款责任，立即支付拖欠的工程款291958元以及赔偿利息损失49051元（详见利息计算清单）并承担东恒公司为实现债权而支付的费用23060元；2、朝润公司、鸿通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：东恒公司之前的名称为永联公司，2015年8月10日名称变更为东恒公司。朝润公司之前的名称为云联公司，2013年5月31日名称变更为浙江帮大路桥工程有限公司，2014年6月12日名称变更为朝润公司。

2012年嘉善县城市建设发展公司承建的“2012年城区交通拥堵点治理工程”分二期和三期招标，二期由朝润公司中标，三期由鸿通公司中标。中标当时，金朝云任鸿通公司嘉善分公司的负责人，分公司的22个人就是当时金朝云还经营着的云联公司（后更名为朝润公司）的员工，也就是说一套班子两块牌子在经营管理。中标后金朝云将涉案工程的二期和三期都交由吴国强实际施工，收取吴国强管理费，工程所需的履约保证金、材料款、质保金等费用全部由吴国强垫资，然后再由吴国强向金朝云经营的朝润公司、鸿通公司嘉善分公司结算领款。

施工过程中，吴国强联系东恒公司的负责人张永凯要求东恒公司施工上述二、三期中的路面沥青工程。东恒公司要求签订沥青砼路面施工合同。金朝云和吴国强先以鸿通公司的名义就三期工程和东恒公司签订55号合同，加盖鸿通公司嘉善分公司的公章，后因东恒公司要求加盖鸿通公司的公章，鸿通公司予以拒绝后，金朝云和吴国强又以云联公司名义（甲方、发包方）就二期工程与东恒公司（乙方，承包方）签订02号合同，加盖云联公司的公章，该合同第八条约定05号合同在本合同生效后自动作废。先后两份合同的约定除了甲方名称和工程名称有变更及02号合同多了第八条内容外，其余内容一模一样，沥青工程量和工程造价均为14000㎡和750000元（约），实际上都涵括了二期和三期两个标段的沥青总工程量。合同均约定2013年1月15日左右开始施工，工程款支付方式为进场付50%工程款，沥青工量施工至一半时付至总工程款的70%，2013年1月底付至总工程款的80%，第二次沥青工程完工后一个月内付至总工程款的95%，余款2014年1月底全部付清。保修期一年。甲方代表吴国强，职务总经理，乙方代表张永凯，职务经理等内容。

上述合同签订后，东恒公司按期施工，吴国强先后于2013年1月14日、2013年1月17日、2013年4月3日转账给东恒公司250000元、150000元、50000元，三次转账共计450000元，并未明确二期和三期沥青款项。后吴国强又和东恒公司签订结算书，确认二期和三期工程的沥青工程总价共计741958元，已付款450000元，欠付291958元（东恒公司自认扣除西塘修补8078元后为283880元）。涉案的二期和三期工程均已经竣工且验收合格，2013年11月11日嘉兴市银建工程咨询评估有限公司出具2012城区交通拥堵治理工程（二期）工程和（三期）工程的建设工程造价审编报告书。报告书示，二期工程造价的审定价为2556605元，二期沥青混凝土工程量12119.96㎡合计609857元；三期工程造价的审定价为2549359元，三期沥青混凝土工程量6357.82㎡合计313358元。

2015年1月16日，东恒公司催讨工程款找到发包单位嘉善县城市建设发展公司，该公司出具证明一份，证明2012年城区交通拥堵点治理工程二期工程的施工单位是云联公司，结算价2556605元，已支付2428200元，尚未支付款项为128405元；三期工程的施工单位为鸿通公司，结算价2549359元，已支付2373401.7元,尚未支付款项为175957.3元。2015年1月27日，东恒公司依据55号合同和02号合同分别起诉朝润公司（即本案）和鸿通公司（2015）嘉南民初字第379号案件），并申请对嘉善县城市建设发展公司尚未支付给该二公司的工程款项采取保全措施。一审法院依法对上述两笔未付款项采取了保全措施。一审法院在案件审理过程中发现两份合同涉及的沥青工程量包括二期和三期的沥青工程总量，故东恒公司申请撤回（2015）嘉南民初字第379号案件，并在本案中追加鸿通公司作为被告。

另，金朝云在公安询问笔录中除了陈述朝润公司与鸿通公司（原审认定有误，应为鸿通公司嘉善分公司）的人员组成，工程中标和承包实际情况以及两份合同签订过程外，还陈述“二期工程沥青施工造价是虚高的，造价单上显示约六十万元，而实际应该施工时四十万元够了，所以七十余万元发票工程中本身就已经包含了三期工程中沥青材料工程款。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、朝润公司与鸿通公司是否应对东恒公司主张的未付工程款承担责任；二、如果朝润公司应承担责任，责任如何划分。

关于争议焦点一，实际包含两个问题：1、鸿通公司和东恒公司是否存在沥青砼分包合同关系，鸿通公司是否应当对东恒公司主张的未付工程款承担责任？2、朝润公司与鸿通公司是否是本案的责任主体，是否应当追加吴国强，由吴国强对东恒公司主张的未付工程款承担责任？

关于第1点，东恒公司提供的55号合同结合金朝云的询问笔录，东恒公司为鸿通公司中标的三期工程提供沥青砼施工的事实清楚，且鸿通公司对东恒公司的施工事实以及签订合同的事实也是清楚的，虽然合同上并未盖鸿通公司的公章，但加盖了鸿通公司嘉善分公司的公章。鸿通公司作为三期工程的中标单位，对于其分支机构嘉善分公司签订的《沥青砼路面施工合同》也应承担相应的民事责任。关于02号合同第八条约定55号合同作废的内容，虽然朝润公司和鸿通公司嘉善分公司负责人相同，但毕竟是两个法人主体，且法人间并无关联性，朝润公司无权以公司名义与东恒公司约定作废鸿通公司嘉善分公司签订的合同。

关于第2点，朝润公司与鸿通公司中标后将工程都交由没有资质的个人吴国强做，吴国强对外以该二公司的名义签订施工合同，该二公司和吴国强之间为挂靠关系。本案东恒公司可以依据两份沥青施工合同向合同相对人即被挂靠人朝润公司和鸿通公司主张支付工程外，还可同时要求挂靠人吴国强承担连带责任。是否要求吴国强承担连带责任是东恒公司的诉权选择。本案中朝润公司与鸿通公司不会因为吴国强参加诉讼而免除其被挂靠人的应付责任，故对朝润公司要求追加吴国强，由吴国强承担责任的请求，不予支持。被挂靠人对外承担责任后可依据其与挂靠人之间的协议和实际结算情况另行解决纠纷。

关于争议焦点二，东恒公司主张的朝润公司与鸿通公司承担共同付款责任，对此，一审法院认为，虽然02号合同和55号合同签订的沥青工程量为二期、三期总的沥青工程量，但朝润公司、鸿通公司分别为二期、三期工程的中标人，仅对自己中标范围内的沥青工程款承担支付义务。依据造价审编报告书，二期沥青工程总价609857元；三期沥青工程总价313358元，因金朝云陈述的二期沥青显示的造价六十万虚高，实际四十多万元。东恒公司提供沥青结算书和发票显示的二期三期沥青总价741958元扣减西塘修补8078元后为733880元。故一审法院确定二期沥青实际工程量造价为420522元（733880-313358）。因朝润公司与鸿通公司将涉案工程交由吴国强施工，吴国强已付的工程款450000元中未明确二期和三期的份额，对于尚余工程款283880元，若不分责任由朝润公司、鸿通公司共同支付将导致该二公司的支付混乱，故参照二期、三期沥青实际工程量的比例（即420522：313358）确定朝润公司、鸿通公司的支付义务，由朝润公司支付162666.63元，鸿通公司支付121213.37元。

朝润公司、鸿通公司理应按照合同约定期限支付工程款，现逾期未付，东恒公司要求朝润公司、鸿通公司支付利息损失，于法有据，予以支持。利率参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于利息起算日，考虑本案沥青施工合同签订的过程以及朝润公司、鸿通公司各自支付款项不明确的事实，确定以两份《沥青砼路面施工合同》约定最后付款期限的第二日作为利息起算日，即2014年2月1日。另，东恒公司主张的实现债权的费用未提供相应证据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、朝润公司于该判决生效之日起七日内支付东恒公司沥青工程款162666.63元及利息（以162666.63元为基数，从2014年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、鸿通公司于该判决生效之日起七日内支付东恒公司沥青工程款121213.37元及利息（以121213.37元为基数，从2014年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回东恒公司的其他诉讼请求。如果朝润公司、东恒公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6474元，保全费2270元，公告费200元，共计8944元。由东恒公司负担264元,朝润公司负担4960元，鸿通公司负担3720元，于该判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，鸿通公司围绕上诉请求，依法提交了汇款单和结算票据各一份，证明本案涉及的三期工程履约保证金由鸿通公司支付，并非由吴国强垫资。

本院组织了证据交换和质证。东恒公司质证认为，对证据本身没有异议，中标单位是朝润公司以及鸿通公司，缴纳履约保证金的通常做法是由中标单位缴纳，通过一审法院向公安局调取的笔录可以看出履约保证金和其他款项均由吴国强垫资，鸿通公司提供的上述证据不能证明履约保证金由鸿通公司支付的事实。

朝润公司未进行质证。

二审中，东恒公司、朝润公司没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿通公司在二审中提供的证据与本案争议事实没有关联性，故本院不予认定。本院除对一审认定的事实中“工程所需的履约保证金、材料款、质保金等费用全部由吴国强垫资”不予确认外，对一审认定的其余事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于鸿通公司应否对东恒公司主张的未付工程款承担责任，如需承担责任，则鸿通公司所应支付的款项为多少。

鸿通公司主张其无需承担责任的理由为其已将工程分包给吴国强以及55号合同在尚未履行前即已解除，该合同自始自终未实际履行。对此，本院认为，根据合同所载，吴国强并非涉案合同的当事人，故鸿通公司嘉善分公司与案外人吴国强之间为何种关系，并不能改变鸿通公司嘉善分公司作为合同当事人的事实。另外，合同具有相对性，55号合同的当事人系东恒公司与鸿通公司嘉善分公司，而02号合同的当事人系东恒公司与朝润公司，朝润公司与鸿通公司嘉善分公司系两个独立的、不同的主体，朝润公司无权与东恒公司达成有关鸿通公司承建的三期工程施工方面的约定，更无权作出解除55号合同的意思表示。进一步而言，鸿通公司对于东恒公司就三期工程进行了沥青砼路面施工事实予以认可，故从合同的实际履行来看，东恒公司确实为其进行了相应施工，双方之间的施工合同关系成立。因朝润公司、鸿通公司与东恒公司并未约定涉案工程款均由朝润公司支付，故东恒公司在完成相应施工后有权向鸿通公司主张相应工程款。至于鸿通公司所应支付的工程款数额，一审按照涉案工程的实际工程量计算并无不当。另，对于已付款问题，鸿通公司抗辩称东恒公司认可的吴国强另支付的250000元也应当计入已付工程款中，对此，东恒公司已经当庭说明该款并非涉案工程款，系吴国强与案外人干桂芬的个人结算。从款项的支付方式来看，也并非付至东恒公司。故鸿通公司的上述抗辩不能成立。鸿通公司如认为该款系用于支付涉案工程，其应当提供相应的证据予以证明。

综上所述，鸿通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2724元，由上诉人浙江鸿通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审  判  长   金富祥

代理审判员   章玉萍

代理审判员   何周丹

二〇一六年九月二十六日   　  　

书  记  员   郑  茜