国家知识产权局与陕西天域建设有限公司其他二审行政判决书

北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）京行终1718号 上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 被上诉人（原审原告）：陕西天域建设有限公司，住所地陕西省。 法定代表人：**。 上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7984号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明 一、诉争商标 1.申请人：陕西天域建设有限公司（简称天域公司）。 2.申请号：37260187。 3.申请日期：2019年4月2日。 4.标志： 5.指定使用服务（第37类）：建筑；管道铺设和维护；电缆铺设；商品房建造；室内装潢；除雪；电器的安装和修理；机械安装、保养和修理（统称复审服务）。 二、引证商标 1.注册人：福州大鼎装饰工程有限公司。 2.注册号：24926920。 3.申请日期：2017年6月21日。 4.专用期限至：2028年7月6日。 5.标志： 6.核定使用服务（第37类）：安装门窗；管道铺设和维护；室内装潢修理；室内装潢；室外油漆；电器的安装和修理；厨房设备安装；木工服务；浴室设备的安装和修理；照明设备的安装和修理。 三、被诉决定：商评字[2020]第101701号《关于第37260187号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2020年4月28日。 国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条规定为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。 四、其他事实 在商标评审阶段，天域公司向国家知识产权局提交了诉争商标复审申请书、相关使用证据等材料。 在原审诉讼阶段，天域公司向原审法院提交了诉争商标的版权登记证书、引证商标信息、引证商标权利人企业信用信息等证据。 在原审庭审中，天域公司主张引证商标不构成诉争商标获准注册的权利障碍。国家知识产权局认为引证商标权利人注销时间比较短，因此引证商标仍然构成在先权利障碍。此外，天域公司在原审庭审中对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。 原审法院查明，引证商标权利人已于2019年10月17日被核准注销。 北京知识产权法院认为：由于引证商标的权利人已被核准注销，且没有无证据证明存在权利义务承受主体，故诉争商标与引证商标共存于市场不会导致相关公众混淆误认，不再构成2019年商标法第三十条所指情形，但鉴于相关证据系天域公司在原审诉讼阶段提交，故诉讼费用应由天域公司承担为宜。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。 国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：引证商标权利人的注销不代表其商标权利的丧失，国家知识产权局认为引证商标仍为有效的在先注册商标。 天域公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人**等在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 本案中，鉴于引证商标的权利人已被注销，其作为法律主体的资格已经灭失。在案并无证据证明引证商标的权利人在清算中已对其商标权利进行处理，亦无证据证明引证商标已经提交转让申请、被核准转让或存在授权使用等仍然能够发挥来源识别作用的情形。商标的基本功能在于区分不同商品或者服务的来源，只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。即使引证商标尚未注销，但由于其权利主体的缺失，该商标无法进入流通领域进而发挥区分服务来源的功能，故诉争商标与引证商标并存不会导致相关公众对服务来源的混淆误认，不构成使用同一种或类似服务上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由陕西天域建设有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　潘　伟 审 判 员　　亓　蕾 审 判 员　　*** 二〇二一年五月二十八日 法官助理　　杨　琦 书 记 员　　***