***、义乌市大鸿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2022）浙0782民初11473号

原告：***，男，1979年8月3日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：陈琳，浙江宁邦（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈大为，浙江宁邦律师事务所律师。

被告：义乌市大鸿建设工程有限公司，住所地：义乌市稠江街道万达广场2幢1017室。

法定代表人：周园萍。

委托诉讼代理人：王升，北京盈科（义乌）律师事务所律师。

原告***为与被告义乌市大鸿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2022年7月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2022年9月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈琳、被告义乌市大鸿建设工程有限公司的法定代表人周园萍及委托诉讼代理人王升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付剩余工程款100万元，并赔偿利息损失（自2021年8月23日起按一年期贷款市场报价利率3.7％计付至实际履行完毕之日止）。庭审中，原告将诉讼请求的工程款金额变更为683849.31元，具体计算公式为审定价13206959元扣除6％的风险责任承包金，减去已支付的11730692.15元。事实与理由：2017年12月28日，被告义乌市大鸿建设工程有限公司中标义乌市佛堂镇张宅幼儿园新建工程项目。2018年1月9日，被告义乌市大鸿建设工程有限公司与义乌市佛堂镇人民政府就案涉工程签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承包义乌市佛堂镇张宅幼儿园新建工程项目，签约合同价为13150562元；第12.4.1付款周期中约定工程款支付的方式和时间：工程结顶支付至合同价的30％，工程中间主体验收支付至合同价的40％，工程安装完成后支付至合同价的60％，工程完工支付至合同价的75％，工程竣工验收合格并且所有变更程序审批完成后支付至合同价的85％，工程结算审计后支付至结算价的97.5％；其余2.5％留作保修金，待工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。合同还对其他权利义务作了约定。2018年2月，原、被告签订《建设工程风险责任制内部承包合同》一份，约定被告将案涉工程以经济责任方式承包给原告，承包方式为包工包料，原告按工程造价的6％上缴被告风险责任承包金。后原告按约施工，案涉工程于2018年4月4日开工，2019年6月10日竣工，并于2019年7月25日完成竣工验收。2021年5月17日，经义乌市佛堂镇人民政府委托，浙江**诚建设工程咨询有限公司出具了《义乌市佛堂镇张宅幼儿园新建工程结算审核报告书》，各方均在《工程造价审定单》中签字盖章予以了确认，案涉工程审定金额为13206959元。截至起诉之日，被告仅支付了10599007.59元，剩余的1815533.87元至今未付，其中质保金330173.97元应于2021年8月22日之前退还。原、被告之间的《建设工程风险责任制内部承包合同》系双方真实意思表示，现原告已按照合同要求完成工程施工并竣工验收，被告无故拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应民事责任。

被告义乌市大鸿建设工程有限公司辩称，被告方认为本案的工程款已经结清，根据原告提供的证据，工程款审定价为13206959元，通过双方的合同约定，计算出建设管理费为792417.54元，再结合我方在庭审中提供的审定报告材料中税金按实际算调整得出的金额为1185362.14元，综上，结合审定报告以及原、被告之间签订的内部承包合同，合同中约定税金由原告方承担，所以得出被告应当支付给原告工程款的金额应为11229179.3元，原告自认收到被告工程款款项为11730692.15元，所以被告已按双方的约定履行了自己的付款义务，并且根据目前被告核算的对账金额，被告还存在多付工程款的情况，现在暂时保留通过诉讼追回的权利。根据原、被告双方签订的合同，被告因原告的施工导致了被告方被政府主管部门扣信用分处罚，我方也暂时保留诉讼其违约的权利。

原告为证明其主张向本院提交如下证据：

一、建设工程施工合同复印件一份，证明：义乌市佛堂镇人民政府与被告签订《建设工程施工合同》一份，同时合同就工程内容、工程款等方面进行约定的事实。

二、中标通知书复印件一份，证明：被告中标涉案工程的事实。

三、建设工程风险责任制内部承包合同复印件一份，证明：原、被告双方就案涉工程进行内部承包的事实。

四、竣工报告复印件一份，证明：涉案工程于2019年6月10日竣工。

五、义乌市佛堂镇张宅幼儿园新建工程结算审核报告书及工程造价审定单各一份（复印件），证明：涉案工程于2019年7月25日完成竣工验收，案涉工程的审定金额为13206959元。

六、***转大鸿建设款项、存款分户明细查询、中国建设银行个人活期账户交易明细一组（复印件），证明：原告为案涉工程垫付工程款，共汇入1242746.78元至被告义乌市大鸿建设工程有限公司账户的事实。

被告质证认为，1、对证据一至五的证据三性均没有异议，都是事实的。对证据六的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，原告垫付的款项我方已经全部返还给原告，并且经过对账，我方还多付了20万元款项给原告。我们归还的1442746.78元并不存原告自认的工程款中。

被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据：

一、交易清单及流水11页，证明：垫付款已支付的事实。

二、清单及发票20页，证明：被告已缴纳税金的事实。

三、审定报告书以及税金计算方式一份，证明：税金的计算方式。

原告质证认为，1、对证据一的真实性和合法性没有异议。对于其中的1242746.78元的证据三性均无异议，对于2020年1月9日转给***的款项关联性有异议，该笔款项是被告退还案外人吴小群于2019年1月30日代原告支付的垫付款。2、对证据二、三的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该份发票系被告公司即承包方出具给发包方义乌市佛堂镇人民政府的增值税发票，与原告无关，原告并非该发票的纳税义务人。

本院出示该案诉调阶段的制作两份询问笔录，原、被告均无异议。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

原告提供的证据中，被告对证据一、二、四、五三性无异议，相应证据能够达到各自证明目的，本院予以确认。证据三的内部承包合同虽系双方真实意思表示，但原告并非被告员工，该合同名为内部承包实为转包，违反法律禁止性规定，应为无效。对证据六的真实性予以确认，但结合被告提供的证据一，原告垫付的有关款项被告已另行返还。

被告提供的证据中，证据一能够证明原告垫付的款项被告已全部返还，至于2020年1月9日的20万元，对证据二、三的真实性予以确认，至于能否达到被告的证明目的将结合全案证据综合认定。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：

2017年12月28日，被告中标承建义乌市佛堂镇张宅幼儿园新建工程，并与发包方义乌市佛堂镇人民政府签订了建设工程施工合同，工程合同价为13150562元。2018年2月，原告（乙方）与被告（甲方）签订建设工程风险责任制内部承包合同一份，将该工程转包给原告施工，合同约定乙方领用工程款时应将本项目相关的材料税务发票、工资单及对应的工人身份证复印件交公司财务科审核，经公司法定代表人同意签字后方可支取，专款专用。乙方在收到工程款后，应首先付清该项工程的所有工资和材料款，不足部分由乙方自行解决。若乙方提供的材料发票发现有虚假的，其全部责任由乙方自行承担。承包方式是包工包料，乙方按工程造价的6％上缴甲方风险责任承包金。乙方上税金按国家税务部门规定，按实计取。合同还约定了双方其他权利义务事宜。该工程于2018年4月4日开工，2019年6月10日竣工，2019年7月25日通过竣工验收。2021年5月17日，经审计，该工程审定价为13206959元。庭审中，双方确认被告已支付工程款11730692.15元。

本院认为，原、被告签订的内部承包合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，故原告有权要求被告参照合同约定支付工程款。双方对于工程审定价及已付款数额均无异议，且原告诉请中已扣除6％的风险责任承包金，本案争议焦点在于被告应承担的税金数额？双方签订的内部承包合同虽无效，但内容系双方协商后的真实意思表示，其中约定“乙方上缴税金按国家税务部门规定，按实计取”的税金承担方式亦符合法律规定和公平原则，可据此确定被告承担的税金。双方对于该条款亦存在不同理解，原告认为其仅需承担合同第二条中约定的材料费发票部分的税金，被告则认为原告应承担被告向发包方开具的增值税发票中载明的全部税金，且不扣除材料费发票进项与销项抵扣部分。本院认为，双方合同第二条是关于领取工程款程序的约定，第三条是关于风险责任承包金和税金的约定，两条款之间并无对应关系，原告的理解与建设工程领域惯例不符且有违公平原则，原告应承担的税金应为整个工程所涉全部税金。对于承担税金的范围，双方约定“按国家税务部门规定，按实计取”，应为税务部门依法对该工程实际收取的税金，材料费发票进项与销项可抵扣的部分应予扣除，否则要求原告承担被告未实际支出的税金亦有违公平原则。被告提供的增值税发票显示其支出的税金总额为1185362.14元，但双方确认“营改增”后工程中材料费部分的发票的进项与销项可以相互抵扣，被告认可原告向其提供了部分工程材料费增值税发票，但具体金额未予确认，双方亦明确原告提供的发票背面由其签名，考虑有关发票虽由原告提供，但均由材料供应商开具，原告并非实际开票人，故其并不持有相应发票原件，而依据被告提供的付款凭证复印件能够确定其持有相应发票原件，被告提供后可清楚确定原告提供的材料费发票金额，但被告未在本院责令其提交原件的期限内提交，应承担相应的不利后果。双方合同中约定原告领用工程款时应提供相关的材料发票等交公司财务科审核，并经公司法定代表人签字同意后方可支取，被告提供的付款凭证中亦均有其法定代表人的签字，可认定双方确系按此履行，目前被告已支付原告工程款11730692.15元，已超过总工程款比例的88％，而双方庭审中述称建设工程领域的交易习惯，材料费的比例约为七成。综合以上情形，本院认定原告已按审定价的70％提供材料费的增值税发票，相应的税金829753.5元按现行增值税计算及抵扣政策被告并未实际支出，原告亦不应承担。工程款中人工费及其他费用所涉的30％税金部分，应由原告承担，金额为355608.64元。据此计算，原告诉请的工程款683849.31元再扣除应承担的税金355608.64元，被告尚应支付原告的工程款为328240.67元。原告主张按被告与发包方签订的建设工程施工合同约定的付款期限计付利息损失，但原、被告合同中未约定付款期限亦未约定适用上述合同付款期限，该合同对双方无当然约束力，应视为双方未有约定，利息损失应自起诉日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。综上，原告诉请中合理部分，本院予以支持。被告有事实及法律依据的辩解，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二条、第四条的规定，判决如下：

一、被告义乌市大鸿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款328240.67元，并赔偿利息损失（自2022年7月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7050元，由原告负担4950元，被告负担2100元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员张凯

二〇二二年九月十三日

书记员颜虹英