上诉人某某与被上诉人某某以及原审被告某某、郑州泰新汽车内饰件有限公司、郑州长通钢结构工程有限公司、山东友联工程有限公司河南分公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2015）***终字第594号

上诉人（原审被告）***，男，1983年6月4日出生，汉族。

委托代理人***，新郑市城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，1985年6月19日出生，汉族。

委托代理人***，河南官渡律师事务所律师。

原审被告***，男，1985年5月11日出生，汉族。

原审被告郑州泰新汽车内饰件有限公司。

法定代表人川村清治，该公司董事。

委托代理人**，该公司员工。

原审被告郑州长通钢结构工程有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，河南常青律师事务所律师。

原审被告山东友联工程有限公司河南分公司。

负责人席二山。

上诉人***与被上诉人***以及原审被告***、郑州泰新汽车内饰件有限公司（以下简称泰新公司）、郑州长通钢结构工程有限公司（以下简称长通公司）、山东友联工程有限公司河南分公司（以下简称友联公司河南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，***于2014年5月22日向河南省中牟县人民法院提起诉讼，请求：依法判令***、***、泰新公司、长通公司、友联公司河南分公司赔偿***医疗费、误工费、护理费等各项损失共计511742.61元。河南省中牟县人民法院于2015年1月15日作出（2014）牟民初字第1595号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人***，原审被告长通公司的委托代理人***到庭参加诉讼。原审被告***、泰新公司、友联公司河南分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原审法院经审理查明：2013年7月9日泰新公司（甲方）在未经过有关建设行政主管部门批准并领取施工许可证的情况下，与长通公司（乙方）签订钢结构修建项目工程施工合同一份，泰新公司经办人是侯喜良，长通公司经办人是***，主要内容为：“工程名称为郑州泰新二期一号厂房钢结构工程项目，（1）至（17）轴线，檐口高11.5米，总面积10095.25平方米，工程地点为中牟县汽车工业园区，结算方式按展开面积平方计取，设计单位河南省医药设计院有限公司，图纸编号1318-506，合同及施工依据图纸，长通公司所做工程项目不含土建、水电及防火工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包施工、包管理的总包工程施工方式，不得将工程转包，工程承包范围包括施工图所示建筑钢结构排架、整体建筑维护部分和门窗下底维护部分等，每平方米造价400元，在施工过程中，由于乙方违章施工，违反操作规程及其他非甲方原因造成人员安全和消防事故或在建工程损坏，其责任由乙方承担”。2013年7月12日长通公司与友联公司河南分公司签订轻钢结构工程承揽合同一份，长通公司代表是***，友联公司河南分公司代表是***，主要内容为：“工程名称为郑州泰新汽车内饰件有限公司一号厂房钢结构工程项目，地址在中牟县汽车工业园，承揽工程内容为一至十七轴线，檐口高9.5米，屋脊高11.5米，三联跨，其中4间屋顶有气楼需现场制作，中间跨有行车梁，128米长，78米宽，总面积9984平方米，设计单位是河南省医药设计院有限公司，图纸编号1318-506，工程项目主辅材料均由长通公司提供，施工方保质量、保进度、包设备及工程项目所用起吊机具，合同价款内包含人员保险费，包安全，所有人员的伤亡事故等，均由施工承包方承担，工程建筑面积约9984平方米，每平方米合同价28元，工程总价约279552元”。2013年9月12日***与***签订钢结构工程安装合同一份，主要内容为：“工程概况：钢结构车间安装工程，工程名称：郑州泰新二期工程壹号厂房，工程价：每平方9元整，工作内容均包含图纸包含的内容，开工日期2013年9月13日，竣工日期2013年9月27日。***应对现场施工人员进行安全教育，并为每个工人办理意外伤害保险，如出现安全事故，全部由***负责，***不承担任何责任”。同日，***（乙方）与***（甲方）又签订安全施工合同书一份，主要内容为：“乙方安全管理人员应严格执行安全管理的相关规定，工人在施工中必须佩带相关防护用品（安全帽、安全带、防滑鞋）。开工前，乙方必须为进场工人购买人身意外保险，并对自己的管理人员、工人、雇佣人员以及进入施工现场的第三方人员的安全行为和安全事故负全部责任，在施工过程中所发生安全事故由乙方承担全部责任”。合同签订后，***雇佣***等人开始施工，2013年10月1日下午***在房顶施工过程中，由于房顶的瓦未完全固定，***一脚踩空从房顶摔下受伤，当日***被送入中牟县人民医院住院治疗，经诊断为：急性开放性颅脑损伤、右腕关节开放性脱位、左腕部外伤、腹腔积液、下唇裂伤等。2013年12月7日出院，共计住院67天，医疗费96184.9元。2013年12月28日***再次入住中牟县人民医院，经诊断为：右腹股沟区血肿感染。2014年1月20日出院，共计住院23天，医疗费8271.18元。当日***转至河南省职工医院继续治疗，经诊断为：右桡骨远端、腕骨多发骨髓炎，右腕关节感染、右尺桡骨远端腕骨多发骨折术后，右腕舟骨、月骨坏死，右腕屈曲畸形、右腹股沟脓肿术后。2014年3月21日出院，共计住院60天，医疗费26069.77元。其它费用398.36元。2014年1月27日***向***出具证明一份，内容为：“我***在中牟郑州泰新二期壹号厂房施工，因自己领导不当，是自己工人***高空坠落受工伤，是自己的责任，与他人没有任何关系和法律责任”。经原审法院委托，郑州华美法医临床司法鉴定所于2014年7月11日作出鉴定意见，认为***伤残程度综合评定为五级伤残，伤后需护理依赖，需一人护理，护理期限暂定5年，后续治疗右腕关节重建术、左尺骨鹰嘴骨折内固定取出，2.5万-3.5万元。***在治疗过程中***为***垫付医疗费5.5万元，***为***垫付医疗费38900元。2014年11月25日由于***触电身亡，***向原审法院撤回对***的起诉。

另查明，***被抚养人共有二人，其儿子段**，2009年8月9日出生；其女儿段**，2010年11月3日出生。

原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***作为雇主（包工头）和接受劳务的一方，不具有相应建筑资质和安全生产条件，没有对安全生产尽到管理义务，没有对进入施工工地的工人进行安全生产教育，具有过错，应当赔偿***相应的损失，但由于***在诉讼过程中触电身亡，***对其撤回起诉，对其如何承担赔偿责任，本案不再处理。***在与长通公司签订合同时虽然提供了友联公司河南分公司的营业执照和资质证书并加盖有友联公司河南分公司的公章，但是友联公司河南分公司并未提供其公司参与该工程施工的任何证据，友联公司河南分公司违反有关法律规定，应当与雇主对***的损失承担连带赔偿责任。***未向原审法院提供其具有从事建筑活动的相应执业资格证书，也没有提供其与友联公司河南分公司具有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的证据，原审法院认定其属于借用其他单位营业执照和资质证书承揽工程的情形，在其接到工程后又将该工程转包给没有生产资质和营业执照的包工头***，最终酿成本次安全事故，***违反有关法律规定，应当与雇主对***的损失承担连带赔偿责任。***作为成年人，在施工过程中缺乏安全防护意识，没有采取安全措施，在施工的过程中受伤，***对自身的损害具有过错，可以减轻***、友联公司河南分公司的赔偿责任。***受伤持续误工，误工时间为自受伤当日到鉴定前一日，误工费用为18894元（按照2013年农、林、牧、鱼业平均工资24457元／年，67元／天×282天）；***的交通费根据其治疗情况酌定为1200元；医疗费37024.21元（130924.21元－***垫付的38900元－***垫付的5.5万元）；住院伙食补助费4500元（30元／天×150天）；营养费1500元（10元／天×150天）；***的损伤构成五级伤残，残疾赔偿金为101704.08元（2013年农村居民人均纯收入8475.34元×20年×0.6）；***做司法鉴定支出的费用为4142元；护理费122275元（67元／天×365天×5年）；后续治疗费3万元（酌定）；被抚养人生活费45584.6元（儿子13年×2013年农村居民人均生活消费支出5627.73元×0.6÷2人＋女儿14年×5627.73元×0.6÷2人），***的以上各项经济损失共计366823.89元。***的损伤构成五级伤残，造成严重精神损害，可以请求精神损害赔偿。***对损害事实和损害后果的发生有过错，可以根据其过错程度减轻或者免除***、友联公司河南分公司的精神损害赔偿责任。根据***、友联公司河南分公司的过错程度、侵权行为所造成的后果、***、友联公司河南分公司的获利情况和当地平均生活水平，精神损害抚慰金应酌定为2.4万元。

综上所述，根据法律的相关规定和各方的过错程度，友联公司河南分公司、***作为发包人和分包人，应当连带赔偿***各项经济损失的80%即293459元和精神损害抚慰金2.4万元，共计317459元较为适宜。***的其他诉讼请求，证据不足，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、***、山东友联工程有限公司河南分公司于该判决生效之日起五日内连带赔偿***各项经济损失和精神损害抚慰金共计317459元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8917元，由***负担2855元，***、友联公司负担6062元。

宣判后，***不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案事实是，2013年7月9日，泰新公司与长通公司签订钢结构项目工程施工合同，把郑州泰新一号厂房钢结构工程项目承包给长通公司；2013年7月12日，长通公司与友联公司河南分公司签订轻钢结构工程承揽合同，长通公司把其承包的工程又转包给友联公司河南分公司；***于2013年9月12日与***签订钢结构工程安装合同，***又把工程分包给***。***在起诉时也称其受雇于***、***，在庭审中，***称***支付其8000元。***在诉讼中死亡，***否认其为合伙人，逃避责任。二、一审法院适用法律错误。***与***之间不存在劳务雇佣关系，***与***之间属于承揽合同，根据法律规定，在承揽合同关系中承揽人自担风险，定作人不承担责任。一审法院判决让***承担赔偿责任没有法律依据。***与***没有任何关系，不是适格主体。请求：1、撤销原判，改判驳回***对***的起诉；2、一、二审诉讼费用由***承担。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、***是本案的适格被告，***承包了工程以后把工程发包给***，***在施工过程中受伤，***应该承担责任，把工程发包给不具有资质的人的发包方应该承担连带责任，***承担连带责任合法有据。2、***与长通公司之间是工程承包关系，不是承揽关系。

原审被告长通公司答辩称：雇员在从事施工活动中，受到伤害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质的，应该与雇主承担连带赔偿责任，我方不是雇主，接受发包方友联公司河南分公司有资质，长通公司不应该承担受害人损害赔偿责任。

原审被告泰新公司提交书面答辩意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。我公司与受害人***之间不存在劳务和雇佣关系，我公司的工程项目是承包给了具有合法资质的河南宏盛建筑公司和长通公司，至于长通公司又如何将该工程进行分包，我公司并不知情，也不属于我公司的职责范围。通过一审的调查和各方所提供的证据来看，***存在明显的过错责任，一审法院作出的判决结果正确。

原审被告***、友联公司河南分公司均未到庭发表或提交书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：***在与长通公司签订合同时虽然提供了友联公司河南分公司的营业执照和资质证书并加盖有友联公司河南分公司的公章，但是友联公司河南分公司并未提供其公司参与该工程施工的任何证据，***亦未向法院提供其具有从事建筑活动的相应执业资格证书以及其与友联公司河南分公司具有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的证据，原审法院据此认定其属于借用其他单位营业执照和资质证书承揽工程的情形并无不当。***接到工程后又将该工程转包给没有生产资质和营业执照的包工头***，最终酿成本次安全事故，***违反有关法律规定，应当与雇主对***的损失承担连带赔偿责任。因此，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6032元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长曾小潭

审判员马莉

代理审判员***

二〇一五年六月三日

书记员***