上海兆庄建设工程发展有限公司与江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终5524号

上诉人(原审原告)：上***建设工程发展有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：庄建平，总经理。

委托诉讼代理人：姚培春，男。

被上诉人(原审被告)：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：施建军，董事长。

委托诉讼代理人：杨建菊，女。

上诉人上***建设工程发展有限公司(以下简称“兆庄公司”)因与被上诉人江苏省建工集团有限公司(以下简称“建工公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初17748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兆庄公司的法定代表人庄建平、委托诉讼代理人姚培春，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人杨建菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆庄公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持兆庄公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定工程税款应由兆庄公司承担，违背了兆庄公司与建工公司的《合同书》约定以及地坪工程行业惯例。2、上海申元工程投资咨询有限公司(以下简称“申元公司”)出具的《工程造价鉴定意见书》认定的工程款远低于实际，一审法院对兆庄公司的异议不予采纳，减轻了建工公司的义务，对兆庄公司明显不公。

建工公司辩称，不同意兆庄公司的上诉请求，服从法院判决。

兆庄公司向一审院起诉请求：建工公司支付拖欠的工程款人民币(以下币种均为人民币)90,592.25元。

一审法院认定事实如下：2011年12月12日，建工公司(总包方、签约甲方)与上***工程材料贸易有限公司(分包方、签约乙方)签订《第二军医大学教学综合楼及游泳馆工程环氧自流平喷涂地坪工程专业承包合同书》，约定由上***工程材料贸易有限公司为第二军医大学教学综合楼及游泳馆环氧自流平喷涂地坪系统进行施工，工程地点为翔殷路XXX号，工程内容为车库1.5mm环氧自流平喷涂地坪，5mm环氧抛沙坡道防滑地坪，承包方式为包工包料，单价为1.5mm环氧自流平喷涂地坪系统44元/m2，汽车行车道做喷砂处理基层，单价为固定单价，结算时不得调整；5mm环氧抛沙坡道防滑地坪145元/m2，单价中已包括做喷砂处理基层，单价为固定单价，结算时不得调整。车库以8500m2暂估，坡道以550m2暂估，暂估合同价453,750元。本工程单价为税前单价，甲方为乙方办理税金代扣代缴，提供免税证明。结算方法为按实结算，单价固定，工程量以实际施工面积计算，项目增减的工程量以双方签证为准，在结算中加减该部分工程结算价，即增(减)部分工程量的结算价=加(减)工程量(平方米)×合同单价(元/平方米)。工期从2011年12月10日至2011年12月30日，甲方应按期交付乙方施工工作面，若甲方不具备施工条件或提供的配合条件的延误影响乙方施工时，竣工期顺延。环氧地坪工程竣工验收应按规定提交各种相关技术资料，在乙方自检合格的基础上提前10天通知甲方进行初验，并报监理公司进行部分(子分部)工程验收，合格后办理竣工移交手续。如甲方在规定的时间内未组织验收或验收不合格应及时通知乙方，另行约定验收日期，工程延误由责任方承担违约责任。付款方式为完工后支付至结算总价70%工程款，甲方验收合格后2012年6月底前支付结算总价的25%，留5%质量保证金，质保期为二年，保修三年，二年后质量缺陷整改完毕，经业主验收符合要求后付清余款。如发生材料质量问题时，乙方在接到甲方通知24天内必须无条件前来修复，到时乙方不来修复，甲方可指派其他单位来修复，但所发生的一切材料、人工等费用由乙方承担支付。在工程施工期间，甲方在本合同承包范围外增加工程项目或提出设计、技术变更意见，双方应及时办理签证手续，作为结算的依据。甲方在合同外增加的工程项目，在双方签证后，增加与变更所产生的费用一并计入工程总造价。或视具体情况签订补充协议，作为本合同的有效补充。工程竣工后乙方在10天内向甲方提交决算报告书及竣工资料，由甲方进行决算审核。

2011年12月10日，上***工程材料贸易有限公司进场施工。2012年1月4日，上***工程材料贸易有限公司完成施工。2012年1月12日，建工公司完成验收。

2012年1月18日，建工公司支付上***工程材料贸易有限公司工程款200,000元。

2012年3月28日，建工公司与上***工程材料贸易有限公司完成地下室及车库环氧地坪、汽车坡道环氧地坪工程款结算，结算金额为421,744元。

2012年4月，上***工程材料贸易有限公司变更为上***建设工程发展有限公司。

2012年8月2日，兆庄公司开具发票，付款方为建工公司，收款方为兆庄公司，结算项目为第二军医大学地下车库地坪工程款，开票金额为421,744元。建工公司作为扣缴义务人，为纳税人兆庄公司缴纳营业税、城建税及附加14,297.12元。税务机关于2012年8月7日出具代扣代收税款凭证。建工公司于2012年12月6日将代扣代收税款凭证交给兆庄公司工作人员。

2012年10月，上***工程材料贸易有限公司与建工公司工作人员签订《工程现场签证单》，内容为第二军医大学综合楼工程地下车库汽车坡道因混凝土基层开裂，造成坡道环氧抛沙地面损坏。现采用切割、铣刨后填缝修补，经协商确认修补宽度在250-300每米150元，超出宽度按实结算。方案为先用铣刨机铣刨出一道宽25-30cm、深约0.5cm的凹槽，再将裂缝切割成宽约2cm深约2cm的V型口，并用环氧砂浆填补和压实，并用玻璃纤维布粘贴，从而达到整个基面水平。此方法可有效地防止地坪开裂。

2012年10月23日，上***工程材料贸易有限公司出具《工程现场签证单》，内容为：1、坡道重新做面涂，重做面积：344.25m2，15元/m2。2、坡道补缝，补缝长度：8.1×1.5×11=133.65m,150元/m。共计金额25,211.25元。建工公司未签章确认。

2013年1月21日，建工公司开具《工资结算凭证》，扣除已付款200,000元、税金14,381元，留质保金51,000元，实发156,363元。2013年1月22日，建工公司支付上***工程材料贸易有限公司工程款156,363元。

兆庄公司陈述，因建工公司对坡道开裂部位修补不满意，兆庄公司于2013年3月再次对坡道开裂部位进行修补。建工公司确认修补项目在兆庄公司施工后，虽然建工公司不认可施工质量，但未再另行修补，已移交发包方。

2017年7月20日，兆庄公司工作人员姚培春在《江苏省建工集团有限公司分包工程结算凭证》(质保金51,000元)下方书写“第二军医大学教学综合楼项目，本工程合同内金额已全部结清”。但兆庄公司未实际领取51,000元。

兆庄公司申请对第二军医大学综合楼工程地下车库汽车坡道因混凝土基层开裂造成损坏采用切割、铣剖、填缝修补工程造价进行鉴定。法院依法委托申元公司进行鉴定。申元公司出具编号为sy18鉴047(市)《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见认为上述工程总造价为16,656元。兆庄公司对鉴定单位认定的工程量予以认可，但认为应按照其提交的《工程现场签证单》中每米150元计算，不认可鉴定单位重新换算的单价，鉴定意见中没有计算坡道重做涂面部分。建工公司不认可兆庄公司提供的《工程现场签证单》中的单价，对鉴定单位认定的工程量无异议，表示确实让兆庄公司重做涂面。鉴定单位工作人员说明现场为水泥路面，没有看到涂面，已将现场可以看到的工程量均计算造价。因建工公司主张的计算标准未经确认，故鉴定单位未采纳其主张的标准，套用定额计算单价，计算依据已在鉴定意见书第三部分予以说明。裂缝共计15条，仅有一条宽度为300mm，其余均超过300mm。兆庄公司主张《工程现场签证单》中“超出宽度按实结算”为超过部分与300mm的比例计算倍数，建工公司不认可。

一审法院认为，双方的主要争议为以下两点：一、税金由谁承担，双方均确认由建工公司向兆庄公司提供代扣代收税款凭证，兆庄公司用于抵扣税款。根据建工公司提供的发票、代扣代收税款凭证，收款人和纳税人均为兆庄公司，故该笔税款应由兆庄公司承担，建工公司代扣代缴后，可在应支付的工程款中予以扣除。且兆庄公司工作人员先后在结算凭证上签字确认扣除税金，并确认支付51,000元“合同内金额已全部结清”，虽然兆庄公司后未实际领取51,000元，该承诺对兆庄公司具有约束力，故法院依法确认建工公司需向兆庄公司支付合同内剩余工程款51,000元。二、采用切割、铣刨后填缝修补是否属于增项以及单价的确定。双方在前一份《工程现场签证单》中说明开裂原因为混凝土基层开裂，并约定了工程款计算方式，故该部分属于增加项目，并非维修。兆庄公司提供的第二份《工程现场签证单》未经建工公司确认，兆庄公司要求按照该份签证单计算增加项目工程款，法院不予采信。前份《工程现场签证单》约定修补宽度在“250-300每米150元，超出宽度按实结算”，鉴于双方对超出宽度按实结算约定不清，且根据鉴定意见裂缝宽度基本均超过300mm，虽然建工公司已将工程移交发包方，但兆庄公司确在2013年对增加项目再次进行过施工，可见建工公司对增加项目施工质量存在异议，未对工程款进行结算。故法院认定建工公司根据鉴定意见书认定的造价向兆庄公司支付增加项目工程款。

一审法院判决如下：江苏省建工集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付上***建设工程发展有限公司工程款67,656元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明，兆庄公司向一审法院提交的《江苏省建工集团有限公司分包单位验收合格分项工程完成工程量结算单》列明：地下室及车库环氧地坪工程量7691.04平方米，合同约定单价44,合价338,405.54元；汽车坡道环氧地坪工程量574.75平方米，合同约定单价145，合价83,338.75元。一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。

本院认为，关于混凝土基层开裂的《工程现场签证单》，一审法院认定为非维修内容，系增加项目。兆庄公司不同意申元公司对该部分的工程价款的鉴定意见，认为工程款远低于实际。对此，申元公司在《工程造价鉴定意见书》中表示，已按兆庄公司主张的做法进行调整。在兆庄公司无有力证据证明申元公司计费有误的情况下，一审法院采纳鉴定意见，本院予以认同。《第二军医大学教学综合楼及游泳馆工程环氧自流平喷涂地坪工程专业承包合同书》约定项目增减的工程量以双方签证为准。关于坡道重新做面涂的《工程现场签证单》，建工公司未签章确认，一审法院未认定该部分工程为增加工程量，并无不当。虽然《第二军医大学教学综合楼及游泳馆工程环氧自流平喷涂地坪工程专业承包合同书》约定了本工程单价为税前单价，但在实际履行中，兆庄公司明知建工公司在结算金额上扣除税金，却未及时提出异议，且兆庄公司工作人员先后在结算凭证上签字确认扣除税金，并确认支付51,000元“合同内金额已全部结清”，故一审法院认定该承诺对兆庄公司具有约束力，本院予以认同。

综上，兆庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币373.41元，由上诉人上***建设工程发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王珍

审判员　　陈俊

审判员　　俞璐

二〇一九年八月二十一日

书记员　　万晶

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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