上海泗欣房屋租赁有限公司与上海炽盛装饰工程有限公司合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终4015号

上诉人（原审被告）：上海泗欣房屋租赁有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇文化路298号。

法定代表人：谢宁，执行董事。

委托诉讼代理人：戚建国，上海铸达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海炽盛装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区汇丰北路681号E幢119室。

法定代表人：崔云峰，总经理。

委托诉讼代理人：任俊文，上海理帅律师事务所律师。

上诉人上海泗欣房屋租赁有限公司（以下简称泗欣公司）因与被上诉人上海炽盛装饰工程有限公司（以下简称炽盛公司）其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初18061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泗欣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回炽盛公司一审诉讼请求。事实和理由：1.本案为其他合同纠纷，而非传统的招投标合同纠纷，一审法院案由定性正确。本案是在案涉建设项目正式招投标结束后，有关民事主体就后续项目合作事宜进行协商、履行过程中发生的争议。2.案涉建设项目在2019年5月21日就已网上备案中标单位上海XX有限公司（以下简称XX公司）并办理有关施工许可证。但炽盛公司仍于2019年5月28日再次发出进行基于项目合作目的的商务投标，此时的投票是基于项目合作意愿的商务合作要约。显然炽盛公司知道案涉项目中标备案情况，但仍愿意参与这个项目合作。后经过协商，双方当事人与案外人XX公司于2019年6月11日签署了《商务洽谈记录》（以下简称洽商记录），明确炽盛公司参与项目合作的具体方式、权利义务等。此后因炽盛公司自身原因，不再履行洽商记录约定的义务，XX公司只能独立完成案涉项目。3.因炽盛公司参与项目投标，本身就不是招投标法意义上的投标，故炽盛公司支付的20万元也不属于招投标意义上的投标保证金，而属于广义的履约保证金性质，如果炽盛公司不履行协议，该履约保证金不予退换，且因炽盛公司违约造成的超过履约保证金的经济损失，还应予以赔偿。4.一审判决一方面认定炽盛公司在网上已正式投票备案，5月21日施工许可证已颁发的情况下仍然于5月28日向泗欣公司报送商务标书寻求与泗欣公司合作；一方面又否认炽盛公司缴纳的20万元保证金的延续性。一方面认定商务洽商记录的真实性，一方面又认为20万元保证金可无条件退换。一审判决显然有违诚实信用原则及契约精神。

炽盛公司辩称：不同意泗欣公司的上诉请求及事实理由。理由是：1.关于投标保证金就是在招投标过程中炽盛公司为了保证投标行为依照《招标文件》的要求缴纳的款项。2.泗欣公司于2019年4月26日发出涉案项目的《招标文件》，炽盛公司在4月29日交纳投标保证金。根据炽盛公司查询，涉案项目于2019年5月21日办理施工许可证，所以炽盛公司在备案之前就已经投标了，不是泗欣公司所称的是在正式中标备案之后的二次合作。3.炽盛公司交纳的系争20万元款项的时间、数额均与《招标文件》的要求一致，而且对于履约保证金在《招标文件》中也另有规定，因此系争20万元就是投标保证金，而不是履约保证金。4.2019年6月11日《洽商记录》与本案无关。本案是针对投标保证金发生的争议，而《洽商记录》是在涉案项目已经确定中标人并签署正式合同办理施工许可之后形成，且其内容与《招标文件》有根本性差别。另外，从《洽商记录》显示仅有泗欣公司与炽盛公司，并无案外人XX公司的参与。根据我国招标投标法的规定，炽盛公司在招投标过程中是不可能知悉其他投标人的存在。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。

炽盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.泗欣公司返还炽盛公司投标保证金20万元；2.泗欣公司支付炽盛公司逾期付款利息损失（以20万元为基数，自2019年6月11日起至判决生效之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定如下事实：2019年4月26日，泗欣公司发布《招标文件》，就XX泗泾0311租赁社区项目施工总承包工程进行招标，其中约定投标保证金20万元，投标人应于2019年5月5日前向泗欣公司缴纳；履约保证金为合同总价的5%等。炽盛公司于2019年4月29日向泗欣公司缴纳投标保证金20万元，并于2019年5月5日向泗欣公司提交《投标书及承诺书》，记载投标总金额155,267,271元等。2019年5月28日，炽盛公司再次向泗欣公司提交《投标书及承诺书》，记载投标总金额93,188,446元等。2019年6月11日，炽盛公司、泗欣公司形成《洽商记录》，记载：请炽盛公司确认一旦中标将以XX公司名义与泗欣公司签订合同，XX公司仅提供网上备案配合，并向中标单位收取合同总价2%的总包管理费，投标人已在投标总价中综合考虑，投标人转入XX公司相关人员缴纳的费用均由中标单位承担，投标人确认XX公司收到中标通知书后7个工作日内向XX公司提交中标总价5%的履约保证金，以借款形式完成，作为完成本合同标的及履行本合同义务的担保，炽盛公司最终报价为93,188,446元等。同日，泗欣公司向炽盛公司发出《中标通知书》，记载：中标单位为XX公司，中标价为93,188,446元，并要求中标单位提交合同总价5%的履约保证金等。2019年6月14日，泗欣公司向炽盛公司发出《中标通知书》，记载：中标单位为炽盛公司，中标价为93,188,446元，并要求中标单位提交合同总价5%的履约保证金等。2019年6月26日，炽盛公司向泗欣公司发函，要求泗欣公司在收到函件之日起5日内退还投标保证金等，且泗欣公司于次日收到该函件。

另查明，案涉项目于2019年5月21日获得施工许可，备案的施工单位为XX公司。就案涉项目，炽盛公司并未与泗欣公司及XX公司签订过正式合同。

一审法院认为，依据《招标文件》、《投标书及承诺书》的记载，炽盛公司向泗欣公司缴纳的20万元款项性质为投标保证金，而非履约保证金。炽盛公司针对泗欣公司的《招标文件》，先后于2019年5月5日、5月28日向泗欣公司提交《投标书及承诺书》，但根据案涉工程备案信息显示，该工程于2019年5月21日获得施工许可且备案的施工单位为XX公司，也就是说在炽盛公司第二次提交《投标书及承诺书》时，案涉工程的招投标工作已经结束。另外，炽盛公司提交的《投标书及承诺书》与炽盛公司、泗欣公司于2019年6月11日形成的《洽商记录》中的主要条款存在根本性差异，且《洽商记录》中并未就炽盛公司缴纳的20万元投标保证金事宜进行约定，而炽盛公司提交的《投标书及承诺书》实际并未中标，也不存在需要扣除投标保证金的情形。综上，炽盛公司要求泗欣公司返还投标保证金20万元的诉讼请求，于法有据，应予以支持。经炽盛公司催告后，泗欣公司未及时偿还炽盛公司投标保证金，炽盛公司有权要求泗欣公司赔偿逾期付款利息损失，且炽盛公司主张利息损失的计算标准并无不当，但起算日期不当，一审法院认定泗欣公司支付炽盛公司逾期付款利息损失（以20万元为基数，自2019年7月3日起至判决生效之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、泗欣公司于判决生效之日起十日内偿还炽盛公司投标保证金20万元；二、泗欣公司于判决生效之日起十日内支付炽盛公司逾期付款利息损失（以20万元为基数，自2019年7月3日起至判决生效之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。如果泗欣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，减半收取2,150元，财产保全费1,520元，合计诉讼费3,670元，由泗欣公司负担（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。

本院二审期间，泗欣公司提供如下证据材料：一、2019年6月21日、2019年7月1日泗欣公司发给炽盛公司的回函，证明泗欣公司明确要求炽盛公司根据中标通知书要求，签署后续合同事宜，否则取消资格并没收20万元履约保证金，故20万元是履约保证金性质。二、2019年4月25日会议纪要，证明炽盛公司就涉案项目进行了四轮投票，早在2019年4月26日泗欣公司发出招投标公告之前，就已经确定了XX公司是备案单位，5月21日进行了网上备案。

炽盛公司质证称，该些证据均不属于新证据，对证据一的真实性没有异议，对证明目的不予认可。炽盛公司于2019年6月20日及6月26日分别致函泗欣公司，要求泗欣公司返还投标保证金20万元，泗欣公司在两份回函中亦将保证金表述为投标保证金。证据二是泗欣公司与案外人之间形成的纪要，无法确认其真实性。会议纪要形成时间是2019年4月25日，但涉案招投标活动从2019年4月26日开始的，故会议纪要与本案无关。

炽盛公司未向本院提交新证据。

本院认证认为，泗欣公司提供的证据一是泗欣公司对炽盛公司两份函件的回函，泗欣公司没有提供炽盛公司之前向其所发的函件佐证其待证事实成立，故本院难以认定两份回函所载内容的真实性，故不予采纳。证据二无法反映XX公司于2019年4月26日之前被确定为涉案项目的中标备案单位，不能证明泗欣公司待证事实，故不予采纳。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议在于，炽盛公司向泗欣公司交付的涉案20万元是投标保证金还是履约保证金。对此本院认为，炽盛公司于2019年4月29日向泗欣公司支付20万元，无论是支付时间还是支付金额均与泗欣公司发布的《招标文件》的要求相吻合，炽盛公司提交的付款凭证上亦载明该20万元为“XX泗泾0311项目投标保证金”。炽盛公司在交付该20万元后实际参加《招标文件》上所发涉案项目的招投标活动，因此炽盛公司交付的20万元应认定为炽盛公司参加涉案项目招标的投标保证金。泗欣公司上诉称《招标文件》实际是为案外人XX公司寻求合作伙伴，故涉案项目的招投标文件并非传统的招标投标合同。本院注意到，1.《招标文件》明确涉案项目系根据我国招标投标法进行招标，泗欣公司该上诉理由不符合《招标文件》的规定；2.《招标文件》并未明确系为XX公司寻求合作伙伴而进行招标，且如果泗欣公司该诉称事实属实，那招标人也应该是XX公司，而不是泗欣公司。此外，泗欣公司没有举证证明涉案项目有过四轮招投标，故泗欣公司该项上诉理由依据不足，应不予采信。在案证据显示案外人XX公司是涉案项目的中标单位，在炽盛公司没有中标的情况下，泗欣公司理应退还炽盛公司本案系争投标保证金20万元。综上所述，泗欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,300元，由上诉人上海泗欣房屋租赁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周清

审判员　　王峥

审判员　　桂佳

二〇二〇年六月三日

书记员　　张庆

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。