南通日报社与上海彬鑫钢膜结构工程有限公司承揽合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终12853号

上诉人（原审被告）：南通日报社，住所地江苏省南通市世纪大道**。

法定代表人：顾华，社长。

委托诉讼代理人：李文峰，南通日报社职员。

委托诉讼代理人：蒋晓红，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海彬鑫钢膜结构工程有限公司，住所地上海市奉贤区品星路******。

法定代表人：李松，执行董事。

委托诉讼代理人：刘盼盼，上海凯凯律师事务所律师。

上诉人南通日报社因与被上诉人上海彬鑫钢膜结构工程有限公司（以下简称彬鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初11313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人南通日报社上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回彬鑫公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误、法律适用错误。一、一审法院认定案涉工程已验收合格错误。事实上案涉工程未完工，整体未通过验收，南通日报社对案涉工程的试用不应视为对案涉工程的验收，彬鑫公司主张定作款79,000元的付款条件未能成就。2019年4月10日，南通日报社与彬鑫公司签订了《膜结构建筑安装合同》，其中第二条第二款第二项约定，“项目整体验收合格签字之日起7个工作日内支付合同总款项50%”。事实上，案涉合同签订后，彬鑫公司仅向南通日报社交付了膜结构车棚。2019年6月28日，彬鑫公司就案涉工程制作了《单位工程竣工验收报告》,并要求南通日报社签字确认，南通日报社经初步检验,该验收报告上记载为“……充电桩因事先未提交方案，贵方所提交方案需甲乙双方约定时间、地、地点进一步达成一致后再另行验收”见彬鑫公司在该工程验收报告出具之时未能交付符合合同要求的电动自行车智能充电站。此后，南通日报社亦多次与彬鑫公司负责安装充电站的人员联系，但均未果。彬鑫公司至今未完成充电站的安装调试工作，也未将充电站钥匙实际交付给南通日报社，案涉工程并未完工，整体未通过验收，案涉合同约定的付款条件至今未能成就。二、一审法院认定彬鑫公司已经按约施工并已完成施工错误。事实上彬鑫公司在多方面存在违约行为，导致充电桩收取的充电费用未汇入南通日报社账户，案涉工程并未整体竣工，案涉79,000元定作款的付款条件未能成就。事实上，彬鑫公司为南通日报社安装的是CXNKYH10型号充电站,与合同约定的充电站型号、品牌均不相同,彬鑫公司擅自改变品牌、型号的行为显然构成违约。此外,彬鑫公司至今未依合同约定缴纳充电站设备每年190元/台的运营管理费,未将产品相关技术资料交给南通日报社，甚至未将充电站钥匙实际交付给南通日报社，以致案涉充电桩曾取得的全部充电费用分文未汇到南通日报社处。南通日报社作为充电桩的所有权人、充电桩电费的支付人，未能取得分文充电费用,这显然不合逻辑,更不合常理，彬鑫公司的以上行为显属违约。三、一审法院认定南通日报社违约并适用《中华人民共和国合同法》中关于违约的相关规定是错误的。一审法院在本案中适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十二条规定，认定南通日报社违约,并判令南通日报社支付定作款及违约金。事实上,南通日报社不存在任何违约行为,案涉79,000元定作安装费的付款条件未能成就，南通日报社无需再向彬鑫公司支付任何定作款及违约金。

被上诉人彬鑫公司辩称，2019年6月28日，双方已在《单位工程竣工验收报告》上签字盖章，载明“符合设计及质量要求，质量评定为合格”。除此之外，双方在《膜结构建筑安装合同》中已约定，工程未经验收，甲方不得擅自启用，一经使用即视为验收合格。因此，无论从验收报告的验收事实还是合同条款的约定，足以证明案涉工程已验收合格。在案涉工程已经验收合格的情况下，南通日报社拒绝支付定作费，显然构成违约。南通日报社的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。

彬鑫公司向一审法院起诉请求：1、南通日报社支付彬鑫公司定作安装费79,000元；2、南通日报社支付彬鑫公司逾期付款违约金59,250元（自2019年7月11日起至起诉日止，按每日0.25%计算）。一审法院审理中，彬鑫公司增加第3项诉请，要求南通日报社返还彬鑫公司履约保证金7,900元。

一审法院经审理查明：

2019年4月10日，彬鑫公司、南通日报社签订《膜结构建筑安装合同》，合同约定南通日报社将XX大厦膜结构车棚项目发包给彬鑫公司施工。工程内容为新建膜结构车棚5座，膜面积250平方米，配套电动自行车智能充电站主机（手机扫码充电）8台（套）设备，服务周期三年，工程总造价158,000元。自合同签订之日起7日内支付工程款的45%，计71,100元；项目整体验收合格签字之日起7个工作日内支付合同总款项的50%，计79,000元；项目总款项的5%余款计7,900元，在车棚整体及配套电动自行车智能充电站设备服务质保期满，15日内无息退还。合同还约定，南通日报社逾期支付，自逾期日第5日起，按日支付该逾期款项的0.5%的违约金。工程未经验收，南通日报社不得擅自启用，一经使用即视为验收合格。实际履行中，双方变更了施工内容，由配套电动自行车智能充电站主机（手机扫码充电）由8台变更为13台。之后，彬鑫公司按约履行了全部合同义务。南通日报社于2019年6月28日验收并实际投入使用。南通日报社于2019年4月22日支付首期工程款71,100元，但未按约支付合同进度款79,000元。

一审法院另查明,2019年3月5日，南通日报社通过网络交易平台发布了竞争性谈判采购方式公告，规定成交方签约前须提交成交合同金额的5%作为履约服务质保金。履约服务质保期自本项目验收合格签字之日起1、膜结构车棚三年；2、配套电动自行车智能充电站设备三年。履约服务质保金自本项目膜结构车棚验收合格签字之日起满36个月，到期无未完纠纷15日内无息退还。同时约定，采购人与成交人合同签约之日起7个工作日内支付合同总款项的45%；项目整体验收合格签字之日起7个工作日内支付合同总款项50%；项目总款项的5%余款在车棚整体及配套电动自行车智能充电站设备服务质保期满三年且无未完纠纷15日内无息退还。2019年3月29日，南通日报社收取彬鑫公司履约服务质保金7,900元。

一审法院认为，彬鑫公司、南通日报社之间承揽合同关系合法有效，彬鑫公司按约进行施工并完成施工后，南通日报社拖欠彬鑫公司部分工程款未付，显属违约，理应承担支付彬鑫公司尚欠工程款79,000元及逾期付款的违约责任。南通日报社辩称项目未整体验收，但2019年6月28日《单位工程竣工验收报告》中验收内容显示已将配套电动自行车智能充电站主机设备囊括在内，虽然南通日报社在该验收单上提出了充电桩因事先未提交方案，方案需彬鑫公司、南通日报社约定时间、地、地点进一步达成一致后再另验收的意见从彬鑫公司提交的现场照片及南通日报社一审庭审中自认已经试用涉案工程约一个月的情形，而双方在合同中约定了“工程未经验收，南通日报社不得擅自启用，一经使用即视为验收合格”，据此，一审法院认定涉案工程已验收合格，故一审法院对于南通日报社的辩称意见不予认定。彬鑫公司请求南通日报社支付起合同进度款79,000元于法有据，一审法院予以支持。彬鑫公司请求的违约金约定标准过高，一审法院依法予以调整。根据竞争性谈判采购方式公告，南通日报社要求相对方在履约前应缴纳合同总价款5%的质保金，同时在工程款支付中扣留5%的质保金，这两笔费用从文字表述看性质完全一致，均系质保金，且都规定了返还条件为质保期满后三年且无纠纷15日内无息退还。据此，一审法院对彬鑫公司请求南通日报社返还履约保证金7,900元的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院对于彬鑫公司的诉讼请求依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决如下：一、南通日报社于判决生效之日起十日内给付彬鑫公司定作款79,000元；二、南通日报社于判决生效之日起十日内偿付彬鑫公司违约金(以79,000元为基数，自2019年7月15日起至实际清偿日止，按每日万分之一点五计算)；三、驳回彬鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1,611元，彬鑫公司负担701元，南通日报社负担910元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点在于：彬鑫公司要求南通日报社支付定作款79,000元的条件是否成就？彬鑫公司要求南通日报社偿付违约金是否有事实和法律依据？

本院认为，关于彬鑫公司要求南通日报社支付定作款79,000元的条件是否成就的问题。南通日报社辩称案涉项目未完工，整体未通过验收，并在《单位工程竣工验收报告》中提出了“充电桩因事先未提交方案，贵公司所提交方案需双方约定时间、地、地点进一步达成一致意见后再另验收”的意见从彬鑫公司一审提交的现场照片、南通日报社一审庭审中自认已经试用涉案工程约一个月的情形，以及双方签订的《膜结构建筑安装合同》第五条第五款关于“工程未经验收，甲方不得擅自启用，一经使用即视为验收合格”的约定来看，本院认为案涉工程应视为验收合格。彬鑫公司要求南通日报社支付定作款79,000元的条件已经成就，本院对南通日报社的辩称不予采信，一审法院判令南通日报社支付彬鑫公司定作款79,000元于法有据，本院予以支持。至于充电桩项目若存在质量瑕疵，南通日报社可另行向彬鑫公司主张。

关于彬鑫公司要求南通日报社偿付违约金是否有事实和法律依据的问题。《膜结构建筑安装合同》第六条第三款约定“甲方应根据合同约定的时间支付工程款，如逾期在5日内未支付，乙方可向甲方提出付款要求，甲方仍不按要求支付工程款，视为违反合同约定行为，甲方承担从逾期日第5日起,按日支付该逾期款项0.5%的违约金。”本案中，南通日报社未按合同约定的时间支付合同进度款79,000元，构成违约，应承担违约责任。一审法院考虑到合同约定的违约金过高，对违约金标准酌情进行了调整，于法不悖，本院予以认同。

综上所述，上诉人南通日报社的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,775元，由上诉人南通日报社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任明艳

审判员　　刘　江

审判员　　胡玉凌

二〇二一年一月二十五日

书记员　　盛　利

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。