汉中信建建设发展有限公司、中国建筑第七工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)陕07民终850号 上诉人(原审原告)：上海中外园林建设有限公司。住所地：上海市。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市大华律师事务律师。 被上诉人(原审被告)：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：郑州市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 原审被告：汉中信建设发展有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 原审被告：广德信建天丰资产管理中心(有限合伙)。住所地：广德县。 执行事务合伙人：广德信建蓝海投资管理有限公司。 原审被告：汉中汉源文化产业投资有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，执行董事。 原审被告：汉中文化旅游投资集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，董事长。 上诉人上海中外园林建设有限公司因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司、原审被告汉中信建设发展有限公司、广德信建天丰资产管理中心(有限合伙)、汉中汉源文化产业投资有限公司、汉中文化旅游投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初6126号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上海中外园林建设有限公司上诉请求：撤销原审裁定，驳回被上诉人的管辖异议，由汉台区法院进行实体审理。事实与理由：一、解决本案争议的合同应该是施工合同，并非被上诉人提供的专业分包合同。上诉人提供的会议纪要证据表明本案实际履行的是上诉人提供的三份合同，被上诉人提供的专业分包合同仅用于完成付款申请流程，并非真正意义的分包合同。案涉工程系BT项目，投资建设方系真正的发包人，因为其承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，实际承担业主职能，工程完成后享有请求回购、资金占用费等投资利益。被上诉人作为BT项目投资建设方，是工程实际发包人，并非形式上的总承包人，故上诉人依法向其主张工程款。综上，不应按《专业分包合同》确定管辖。二、上诉人起诉时已提交施工合同及会议纪要作为管辖依据，亦在代理意见中强调其重要性，原审开庭未对以上证据质证，收到代理意见后，也未组织第二次开庭质证，程序违法。三、原审未就施工合同、会议纪要及分包合同的性质、效力进行说理，未明确认定实际履行的是施工合同，反而裁定按照分包合同的仲裁条款管辖，明显背离事实。四、原审驳回上诉人全部诉请，导致无法向其他被告主***。根据协议签署时间，分包合同仅用于付款。综上，请二审法院支持上诉请求。 中国建筑第七工程局有限公司辩称，本案应当按照约定进行仲裁。 上海中外园林建设有限公司向原审法院起诉请求：1、判令被告1、2、3支付剩余工程款7355353.02元；2、判令被告1、2、3支付利息1506035.90元(暂计算至2022年6月30日，主张至付清剩余工程款止，计算方式详见附表)；3、判令被告4、5对上述款项承担连带责任；4、诉讼费、保全费等必要费用由被告承担。 原审法院认为：申请人中国建筑第七工程局有限公司与原告上海中外园林建设有限公司签订的《汉中兴元新区XX园城市展览馆室外园林绿化(A区)施工专业分包合同》（合同编号：SIZB-HBLY-A006/2017)第三部分42条约定的对争议解决方式为提交郑州仲裁委员会申请仲裁，不存在违法及无效情形，约定有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，裁定：驳回原告上海中外园林建设有限公司起诉。案件受理费73830元退回原告。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款第(二)规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案上诉人与被上诉人签订的《汉中兴元新区XX园城市展览馆室外园林绿化（A区）工程施工专业分包合同》第三部分42条已明确约定将争议提交郑州仲裁委员会申请仲裁，上诉人向原审法院起诉后，被上诉人依据双方达成的仲裁协议向原审法院提出受理异议申请。该约定不存在仲裁协议无效的情形，原审法院裁定驳回起诉并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 上诉人预交二审案件受理费73830元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***