***与上海旭闯建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书

上海市崇明区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0151民初5510号

原告：***，男，1963年1月8日出生，汉族，住安徽省。

委托诉讼代理人：张贤能，上海市海通律师事务所律师。

被告：上海旭闯建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：幕美，总经理。

委托诉讼代理人：龚杰，上海聚隆律师事务所律师。

第三人：李志，男，1992年3月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县楚村镇李集村长营庄57号。

原告***与被告上海旭闯建筑工程有限公司(以下简称旭闯建筑公司)、第三人李志确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年7月3日受理后，由审判员黄蓉独任审判，于同年7月25日、8月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张贤能、被告旭闯建筑公司的委托诉讼代理人龚杰、第三人李志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求确认原、被告自2015年5月28日至2017年3月28日期间存在劳动关系。事实和理由：原告***自2015年5月28日起，进入被告处工作，未签订劳动合同，也未缴纳社保，口头约定每日工资150元。2017年1月4日，原告在建设镇农工商超市西侧的河道内做保塌工程过程中受伤。公司股东李学周的小儿子将原告送至医院治疗，医药费也由被告支付。因被告拒绝为原告报工伤，故原告提起仲裁、诉讼。

原告***向本院提供如下证据材料：

一、照片一份，据以证明被告对原告进行考勤并支付工资。

二、录音资料一份，据以证明李学周承认原告是被告的员工，原告在其工地受伤，未提及第三人分包此工程。

三、平安保险公司的保单一份，据以证明被告为原告购买了保险。

四、放射诊断报告一份，据以证明原告受伤的事实。

五、仲裁庭审笔录两份，据以证明第三人从未为原告考勤，也未支付原告的医药费，故第三人与原告无劳务关系。

六、仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。

原告申请证人李某某到庭，其陈述：原告是其父亲，2017年

3月28日下午，自己给被告的老总李学周打电话，称其李总，在电话中，自己与其核实身份，确认原告在2017年1月4日在建设镇保坍工程中工作时受伤，并承认药费是其支付，并承诺就后期的赔偿会与原告协商，并未谈到工程是承包给李志的。

被告旭闯建筑公司辩称，原、被告不存在劳动关系，也未签订劳动合同，原告受伤与被告无关，原告与第三人存在雇佣关系，故不同意原告的诉请。

被告向本院提供如下证据：

一、协议书一份，据以证明被告将保坍工程分包给第三人，并帮其垫付工资，在工程款中予以扣除。

二、贷记凭证一份，载明的用途是劳务费，据以证明被告转给第三人承包款的事实。

被告旭闯建筑公司股东李学周到庭陈述：建设镇白钥村河道改造整治工程项目的部分保坍工程分包给被告后，被告将安装挡土板项目分包给李志；保坍工程中包括木工、钢筋钢、泥工以及下板，李志承包的是下板项目。

被告申请证人赵某到庭作证，其陈述：旭闯建筑公司承包了保坍工程，由李志承包了安装挡土板的工作，李志叫自己来帮其干活并做负责人；***是由自己的老乡介绍来的，因为是李志负责的，故李志与***谈好工资150元一天；自己的工资由李志支付，有时李志发不出工资，旭闯建筑公司会帮其代发；***是在挖机下板时，被水泥板压伤的。

第三人李志述称，原告与自己系雇佣关系，自己与被告系清包工关系，保坍工程中的安装挡土板由自己负责。

第三人未向法院提供证据材料。

被告、第三人对原告提供的证据一、二的真实性有异议；对证据三的真实性无异议，但认为该保险是按建委相关规定，由总包方购买的，是建筑工程意外险，不能证明双方具有劳动关系；对证据四、五、六的真实性无异议；对证人证言有异议。原告对被告提供的证据一的真实性有异议，认为第三人与李学周存在利害关系，可能造假；对证据二的真实性无异议，但认为是先敲章后填写内容的；对两名证人证言不予认可；第三人对被告提供的证据的真实性无异议。

本院经审理认定事实如下：被告旭闯建筑公司的法定代表人是慕美，出资者是李学周、慕美。李学周与第三人系叔侄关系。2016年11月2日，旭闯建筑公司(甲方)与李志(乙方)签订协议书，双方约定甲方将保坍工程中安装挡土板交由乙方负责完成；如果在施工期间出现路人、工人及其他伤亡事故，乙方负全责，甲方先行为伤者治疗或赔偿，结算后由乙方报酬中扣除，如乙方报酬不足，则以乙方挖机作为担保；施工期间若工人工资拿不到，甲方临时代发。2017年2月7日，被告通过银行转账向第三人支付劳务费400000元。

另查明，原告于2017年4月10日向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告自2015年5月28日至2017年3月28日期间存在劳动关系。该会裁决对于***的请求事项不予支持。原告在法定期间诉至法院，故涉讼。

再查明，2017年1月4日，原告在安装挡土时被水泥板压伤右手。

审理中，原告表示原告是由李学周管理，赵某是李学周的带班人，平时的工作由赵某安排，并由其考勤，原告受伤后由李学周的儿子李闯送其到医院并支付医药费，原告的女儿与李学周通话时也未提及第三人分包项目。被告表示赵某是第三人雇佣，药费是受第三人要求垫付的，最后在工程款中结算，目前保坍工程还未做结算。

本案的争议焦点是原、被告是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。被告与第三人签订安装挡土板协议，约定挡土板项目由第三人承包，被告向本院提供了协议及劳务费的转账凭证以证明其观点，本院予以采信。原告认为该协议系被告与第三人串通造假，未向本院提供相关证据，本院不予采信。原告在安装挡土板的过程中受伤，该项工作正是由第三人承包完成，故本院确认原告系第三人雇用。原告认为与被告存在劳动关系的理由是平时自己的工作由赵某安排，赵某系被告的带班人，但赵某对该节事实未予确认并表示自己系第三人雇用；原告又认为自己的医药费系被告支付，被告表示因被告承包该保坍工程，李志是其侄子，自己是帮李志垫付的，且双方在协议中也约定先由被告垫付医药费。故被告为原告支付医药费的行为并不能充分证明双方之间存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决如下：

原告***要求确认与被告上海旭闯建筑工程有限公司自2015年5月28日至2017年3月28日期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　黄蓉

二〇一七年九月二十五日

书记员　　张正

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。