四川恒立商品混凝土有限公司与成***投资发展有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终15487号 上诉人（原审原告）：四川恒立商品混凝土有限公司，住所地：四川省成都市郫都区成都现代工业港北片区港北四路218号。 法定代表人：向东，职务不详。 委托诉讼代理人：***，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成***投资发展有限公司，住所地：四川省成都市温江区永宁镇天王村二组、开元村五组芙蓉长卷合一庭。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原审第三人：上海正基建设工程有限公司，住所地：上海市崇明区城桥镇中津桥路22号108室（上海城桥经济开发区）。 法定代表人：杜樟洪，职务不详。 上诉人四川恒立商品混凝土有限公司（以下简称恒立公司）因与被上诉人成***投资发展有限公司（以下简称**公司）及原审第三人上海正基建设工程有限公司（以下简称正基公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市温江区人民法院（2021）川0115民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。 恒立公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒立公司全部诉讼请求。事实与理由：虽然**公司称正基公司对其享有的债权被人民法院执行裁定予以冻结，但正基公司通过诉讼或仲裁向**公司主张债权的权利并未被剥夺，债权冻结并非正基公司怠于行使到期债权的阻却理由。正基公司未以诉讼或者仲裁的方式向**公司主张其到期债权，属于怠于行使到期债权的行为，已经影响到恒立公司债权的实现。一审认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。 **公司辩称，**公司一审提交的证据充分，请求驳回上诉，维持一审判决。 正基公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 恒立公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决**公司***公司履行代位清偿义务，***公司支付货款3573862元及利息628334.5元（以3573862元为基数，自2020年7月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至全部本金付清之日止，暂计算至2021年8月17日）；2.请求依法判决**公司***公司履行代位清偿义务，***公司支付（2020）川0115民初1729号案件产生的律师费105000元、案件受理费及保全费44573元，以上1-2项共计4351769.5元；3.判令**公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2021年2月20日，一审法院作出（2020）川0115民初1729号民事判决书，判决：一、正基公司于判决生效之日起十日内***公司支付混凝土款3573862元及违约金，违约金计算方式为：以3573862元为基数，自2020年7月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至本金付清之日止；二、正基公司自判决生效之日起十日内***公司支付律师费105000元；三、驳回恒立公司的其他诉讼请求；四、驳回正基公司的全部反诉请求。后正基公司提起上诉，成都市中级人民法院于2021年6月15日作出（2021）川01民终12687号民事裁定书，裁定：按上诉人正基公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 ***公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案受理，案号（2021）川0115执2338号。立案后，一审法院向**公司发出《履行到期债务通知书》，**公司提出执行异议。后因正基公司无财产可供执行，一审法院于2021年10月9日作出（2021）川0115执2338号执行裁定书，裁定终结（2020）川0115民初1729号民事判决书的本次执行程序。 2020年7月28日，恒立公司（甲方）、**公司（乙方）签订《协议》。约定：鉴于恒立公司诉**公司、正基公司买卖合同纠纷一案【案号：（2020）川0115民初1729号】，甲方向温江区人民法院申请保全乙方银行账户，现通过友好协商，双方达成如下协议：一、**公司确认正基公司对其享有“逸都城·学府杏林（二期）C区”项目不低于4780328.60元的工程债权，自本协议签订之日至本案审理结束、法院作出的法律文书生效后45日内，**公司暂停向正基公司支付4780328.60元范围内的工程款。二、本案审理结束后，甲方可根据已生效的法律文书，依法向温江区人民法院申请执行正基公司对乙方享有的上述到期债权，乙方承诺全面配合法院执行。三、本协议签订后，甲方向温江区人民法院提交解除财产保全申请书，若甲方未向法院提交解除财产保全申请书，解除对乙方的全部财产保全措施，本协议自始无效。 一审另查明，2019年12月12日，河北省石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01执恢34号之二《协助执行通知书》，主要内容有：一、冻结被执行人正基公司对**公司未支付的工程款项80000000元；二、冻结期间未经一审法院许可，不得向被执行人支付该款项；三、冻结期限为叁年，自2019年12月17日至2022年12月16日。 2020年7月6日，天津市北辰区人民法院作出（2020）津0113执恢715号《执行裁定书》，裁定冻结被执行人正基公司在**公司的到期债权5853981.03元。冻结期限自2020年7月6日至2023年7月5日。 2020年1月15日，成都市武侯区人民法院作出（2021）川0107执保88号《协助执行通知书》，主要内容有：将被申请人正基公司在**公司的应收工程款予以冻结。限额3599375.92元。 上述《协助执行通知书》《执行裁定书》均已送达**公司。 一审诉讼过程中，**公司陈述，**公司与正基公司尚未结算，《协议》约定的欠付工程款4780328.60元系预估的未来产值；签订《协议》系因账户被保全，为了解除保全措施、推动工程，故签订《协议》。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律实施引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷案件，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，一审法院认为，本案的争议焦点为：恒立公司主张**公司履行代位清偿义务能否成立。一审法院综合分析评述如下： 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。在本案中，恒立公司提起代位权的前提是**公司对正基公司享有到期债权，且正基公司怠于行使该到期债权。 关于正基公司是否怠于行使权利。一审法院认为，在恒立公司对正基公司的债权经生效法律文书确认之前，河北省石家庄市中级人民法院、天津市北辰区人民法院、成都市武侯区人民法院就已先后向**公司发出协助执行通知书和执行裁定书，冻结正基公司对**公司享有的债权。故一审法院认为，正基公司对**公司享有的债权权利，已通过人民法院强制执行的方式行使，不能认定正基公司怠于行使权利。因此，恒立公司提起代位权诉讼的主张不能成立，一审法院不予支持。 另外，如前所述，正基公司对**公司享有的债权已被多家法院查封，恒立公司有权通过向首查封法院申请参与分配的方式，在执行程序中实现其对正基公司的相关权利。 综上所述，恒立公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条的规定，判决：驳回恒立公司的全部诉讼请求。本案案件受理费41302元，公告费260元和后续因送达本裁判文书发生的公告费均由恒立公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释规定。根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：正基公司是否怠于行使其对**公司的到期债权。现对二审争议焦点评析如下： 本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权具有确定性。债权的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。本案中，主债权的确定并无争议，但对于次债权，并无生效法律文书予以确认。同时，**公司抗辩与正基公司之间的工程尚未竣工验收，也未进行结算，现有证据也不能证明**公司与正基公司进行结算的事实，故**公司与正基公司之间的债权债务尚未确定，不能确认正基公司对**公司存在合法有效的到期债权。同时，结合在恒立公司对正基公司的案涉债权经生效判决确认之前，正基公司对**公司享有的债权因其他执行案件已被有关法院依法冻结的事实，恒立公司主张正基公司怠于行使对**公司的到期债权，缺乏事实依据。恒立公司在本案提起代位权诉讼不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>的解释（一）》第十一条的规定，一审判决驳回恒立公司诉讼请求，并无不当。故，恒立公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，恒立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41302元，由四川恒立商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　罗　宇 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十月十七日 书记员　***