上海恒利益建装潢工程有限公司、翁晓波劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终4446号

上诉人(原审原告)：***，男，1982年7月5日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

上诉人(原审被告)：上海恒利益建装潢工程有限公司，注册地上海市崇明区。

法定代表人：张燕萍，董事长。

委托诉讼代理人：郁福昌，上海新惟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏玲，上海新惟律师事务所律师。

上诉人***与上诉人上海恒利益建装潢工程有限公司(以下简称“恒利益建公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初48054号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***提出上诉，请求撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：首先，就工资差额一节。其一，公司的各项补贴是员工为公司服务所付出的成本，理应由公司承担，并且补贴由公司统一发放，每个员工得到的数额是一样的，不应计算于工资之中，亦不应径行扣除。其二，恒利益建公司平时不发放工资条，通过多个账号进行转账支付，将报销、补贴等作为工资发放，意图混淆事实，其目的就是为了克扣工资甚至不发放工资。其三，***从未收到所谓的工作邮件，相关聊天记录足以证明***在3月1日已到达河南工地并开展工作，根据按劳取酬的原则，恒利益建公司应当支付2016年10月9日至2020年5月31日的工资差额人民币(以下币种均为人民币)156，757元。其次，就双倍工资差额问题。劳动合同履行期间，***多次找过公司副总要求签订劳动合同，因***始终不同意公司将原先允诺的到手工资予以拆分，故恒利益建公司不愿签订书面劳动合同并迟迟不肯缴纳社保。根据相关法律，恒利益建公司应就前述行为支付双倍工资差额44万元。再次，用人单位应当每月按时足额支付员工工资，恒利益建公司明显故意克扣、拖欠工资，因行业惯例，***是年底获得当年工资，对平时发放多少并未在意。直到2018年，***发现工资数额相差几万元，遂向财务查询，财务将2017年、2018年汇总表发给***，***的领导王健承诺年底会补齐，到了2019年底却未补。***原本要来上海和王健把工资差额结清，因2020年疫情受阻。河南工地急于复工，***就先去了工地，期间曾打电话要求公司发放每月工资并补齐所欠工资差额，公司未同意并要求***写辞职信。可见恒利益建公司恶意明显，故对于***的全部诉请均应予以支持。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。

恒利益建公司辩称，公司无须支付***工资差额，公司就该节诉请亦提出上诉请求。公司无须支付***2016年9月24日至2020年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额440，000元。首先，在***入职前恒利益建公司已将劳动合同文本通过邮箱发送给***，要求***在签字后交还恒利益建公司。但***对于合同内容提出诸多异议，双方协商不成，故***一直不同意签字，未签订劳动合同的过错在于***。后***直接至公司工作，双方建立事实劳动关系，工资也以实际发放为准。其次，***该项诉请已经超过诉讼时效。***最多只能在1年内主张11个月的工资差额即2016年11月9日至2017年9月8日的未签劳动合同双倍工资差额。其主张2017年9月9日至2020年5月31日未签劳动合同双倍工资差额没有法律依据。恒利益建公司无须支付***解除劳动合同经济补偿金40，000元。首先，解除劳动合同是***单方面提出，提出的理由并不成立。其次，恒利益建公司已经足额发放2020年1月之前的工资，未存在拖欠的情形。***对于已经履行了2年多的薪酬标准提出异议并不符合相关法律规定，其亦未提供证据证明在一个结算周期结束后提出异议。再次，2020年2月起的工资暂未发放，确实是因为受到疫情影响，导致工地停工，资金周转困难。另外也因***在2020年1月底对于工资突然提出异议，双方对于工资标准多次协商未果。故恒利益建公司不存在恶意拖欠的情形，依法无须支付解除劳动合同经济补偿金。请求驳回***的上诉请求。

恒利益建公司同时提起上诉，请求判令恒利益建公司无须支付***2017年7月1日至2021年1月31日期间的工资差额共计81，000元。事实和理由：一、一审查明事实不清，未查明***对降薪一事是明知且同意的，恒利益建公司对***调岗降薪具有合理性及合法性。1、一审查明中遗漏***2017年的工资条中备注有“恒利公司罚款5，000元”一节。结合恒利益建公司提交的《工程项目处罚单》可证明***在担任项目负责人时存在严重失职行为，故其被调岗降薪合理合法。2、一审查明中遗漏***之自认，2017年***从营口项目被调往广州项目。如其不同意调岗降薪，公司不可能安排其至广州任施工员。3、***在一审提交的与王健的微信聊天记录中仅截取了对自己有利部分的内容，针对争议问题内容并未提交完整记录。从双方的微信聊天内容可知在***提出工资差额问题之后，其领导王健回复称，因***自身的原因，公司只能将其调离岗位去广州当施工员。***对此陈述并未进行反驳。故，对于2017年的调岗降薪一事，***是明知且同意的，并非其所称在2019年拿到工资条才得知降薪。本案中***的工资标准调整后已经履行了二年多，早已超过一个工资支付周期。一审在***并无任何证据证明其对调岗降薪及时提出过异议的情形下，单方面采纳其口头陈述，缺乏事实和法律依据。二、一审适用法律错误，滥用举证规则。本案在薪资变更已经履行长达二年多的情形下，应当由员工***举证证明其在变更时曾及时提出过异议或明确表达不同意变更，而非苛责恒利益建公司举证证明数年前已将调岗降薪一事告知***并与之协商等情况。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。

***辩称，不同意恒利益建公司的上诉请求，关于工资数额的计算方式，公司从未告知***。公司所称足额发放，与银行流水存有明显差额。就调岗调薪一节，其一，调岗是因为项目结束，所以换了工作的工地。其二，无论在哪个工地工作，***都是做相同的事情，不存在降薪的问题。其三，即使恒利益建公司存在所谓调岗降薪，公司也没有明确告知过***。就公司所谓已实际履行一节，因为恒利益建公司的工资发放本来就零零碎碎，而且工地上有压工资的惯例，故***一直未能及时发现差额。综上，***坚持一审时的辩称意见，请求驳回公司的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：判令恒利益建公司支付***1.2016年10月9日至2020年5月31日的工资差额156，757元；2．2016年10月9日至2020年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额440，000元；3．解除劳动合同经济补偿金40，000元。

一审法院查明如下事实：2016年9月24日，恒利益建公司通过电子邮件向***发送劳动合同文本，但双方对劳动报酬条款中的工资组成未达成一致意见，故未签订书面劳动合同，***仍于2016年10月9日入职恒利益建公司，担任项目副经理，恒利益建公司按10，000元／月的标准支付工资。恒利益建公司确认2017年7月起按7，000元／月的标准向***支付工资。2019年8月至2020年1月期间按9，000元／月的标准向***支付工资。2020年2月起恒利益建公司未再向***支付工资。2020年5月22日，***以恒利益建公司拖欠工资为由提出离职。

另查，双方确认的工资条载明：“2017年总工资：99，000元……已付工资：18，000元剩余工资：81，000元……实际支付：85，325元备注：2月-6月10，000元／月，7月-1月7，000元／月；2018年总工资：84，000元……已付工资：14，000元剩余工资：70，000元……实际支付：71，918元；2019年总工资：96，000元……已付工资：44，000元剩余工资：52，000元……实际支付：68，387元，备注：8月份开始9，000／月”。

又查，***于2020年7月1日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒利益建公司支付：1、2016年9月24日至2020年5月31日的工资差额156，757元；2、2016年9月24日至2020年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额440，000元；3、解除劳动合同经济补偿金40，000元。该仲裁委于2020年9月17日作出静劳人仲(2020)办字第1661号裁决：一、恒利益建公司支付***2020年2月1日至2020年5月22日的工资差额25，032元；二、对***的其他请求不予支持。***不服该裁决，遂起诉至法院。

一审审理中，***向法院提交：1、银行流水，证明名为李燕、王健、上海煜健劳务派遣有限公司、上海邢海劳务派遣有限公司的对方账户均是向***支付工资、补贴款及报销款的账户。其中，王健于2017年1月25日支付“工资款”39，670元、李燕于2018年2月14日支付的两笔“2017年剩余工资及补助”共计85，325元；上海邢海劳务派遣有限公司于2019年2月3日支付71，918元；上海煜健劳务派遣有限公司于2020年1月23日支付“劳务费”68，387元，上述五笔为2016年至2019年的工资。其余转账款项是不包含在月工资(10，000元)内的报销款以及每月固定1，050元左右的伙食补贴及通讯补贴。2、2020年1月23日***与老板王健的微信记录、2020年3、4月间***与恒利益建公司财务之间的微信往来及***自制的工资差额明细，证明***向恒利益建公司提出过补发2017年至2019年工资差额的要求，在与王健的微信沟通中表示要求补发前两年的工资差额，也向财务提供了差额计算明细。3、工程现场检查记录表，证明***不存在工作失误，而是在接手他人的项目后发现问题，并将验收结果发送给老板，但之后***就被调离。4、2020年6月1日的工作移交单，证明***在2020年5月22日提出离职后仍继续工作到移交结束。5、2020年2、3月间***与施工班徐科、老板王健的微信聊天记录、2020年5月16日微信工作群聊天记录、2020年5月与王健等人的邮件往来，证明***疫情期间一直在正常工作直至5月底。6、***2016年至2019年间的发送邮件清单，证明***一直担任项目副经理。

恒利益建公司对证据1的真实性认可，确认支付工资的对方账户，但认为除列明报销款外的其余转账均为工资，称由于做工程项目的特殊性，工资一年一结，但员工可以提前预支，恒利益建公司并未向***承诺有伙食补贴或通讯补贴。对证据2的真实性认可，认为***在2020年1月23日之前从未对工资提出过异议，其对调岗调薪是明知的，与财务的微信内容可反映财务并不认同***主张的金额。对证据3、4的真实性均不认可。对证据5中与徐科的聊天记录不认可，对方身份无法确认，对与王健及工作群聊天记录确认，但仅反映***工作到2020年5月16日，5月22日提出离职。确认与王健之间的邮件往来，但仅有一封发生在2020年5月25日，其余均发生在2020年5月16日之前，无法证明***工作至2020年5月底。此外，恒利益建公司是2020年2月1日开始停工，直至4月下旬复工。对证据6中与王健的邮件往来予以确认，但并不能达到***的证明目的。

恒利益建公司未向一审法院提交证据。

一审审理中，***称2017年、2018年的工资条是在2019年年初收到的，当时就去找了老板，老板口头承诺会补发，但一直未履行。2019年的工资条是在2020年年初拿到的，在2020年3、4月份的时候老板又承诺会以奖金的名义补发，但仍未履行。恒利益建公司称，2017年7月因***负责的营口项目存在严重失职，恒利益建公司将***从项目经理调整为施工员，工作地点从营口调整至广州，月工资从10，000元调整为7，000元，***从未提出异议。2019年8月，恒利益建公司根据***的工作表现，又将***的月工资上调至9，000元。上述调整均是口头通知，***也未提出过异议。***直到2020年年初才向恒利益建公司提出补发工资的要求，双方对工资金额产生争议。

一审法院认为，工作内容及工资报酬的调整，系对劳动合同内容进行实质性变更，用人单位应当对调整的合法性及合理性承担举证责任。***、恒利益建公司虽未签订书面劳动合同，但恒利益建公司对***调岗降薪前为项目副经理，月工资10，000元的事实予以确认。恒利益建公司称由于***工作失职，故将***的岗位由项目副经理调整为一般的施工员，并每月降薪3，000元，但恒利益建公司未就***存在的失职行为进行举证，亦无证据证明已就调岗降薪事宜告知***并与之协商。尽管恒利益建公司辩称调整薪资后已实际履行较长时间，***未对调岗降薪提出异议，应视为双方已达成合意。但恒利益建公司对***关于2019年年初才收到2017年度、2018年度的工资条的陈述，并未提供证据予以反驳。***虽未能举证证明其在收到工资条后即向恒利益建公司提出异议，但从***2020年1月23日在收到工资条后发给王健的微信内容看，***明确要求恒利益建公司补发前两年的工资差额，足以证明***对恒利益建公司的降薪持有异议。由于***工作内容以及工资按年结算的行业特殊性，法院认为，***关于收到工资条才得知降薪，之后口头向恒利益建公司提出异议的陈述具有一定的合理性及可信度，法院予以采信。鉴于恒利益建公司未能就调岗降薪的合理性、合法性进行举证，应当承担举证不利的法律后果。恒利益建公司应当按月工资10，000元的标准向***支付2017年7月1日至2021年1月31日期间的工资差额共计81，000元(3，000元×25个月＋1，000元×6个月)。***无证据证明双方对伙食补贴及通讯补贴有过约定，而结合***工资年度结算的特点，恒利益建公司关于银行转账备注为“借支”、“补助”、“生活费”的款项实际为***预支工资的陈述，具有一定的合理性，法院予以采信。***主张上述费用不包含在10，000元工资内，依据不足，法院不予采信。

对于疫情期间的工资支付，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。《上海市人力资源和社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》的规定，企业因受疫情影响要求职工推迟复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准。法院认为，根据上述两个通知的精神，恒利益建公司停工后的第一个工资支付周期内应按原工资标准10，000元／月向***支付工资，超过一个工资支付周期的，工资标准不得低于上海市最低工资标准2，480元。恒利益建公司自认2020年4月下旬复工，则恒利益建公司仍应该原工资标准向***支付2020年5月1日至5月22日的工资。***于2020年5月22日提出辞职，即便之后与王健仍有微信往来，但不足以证明***仍继续为恒利益建公司提供劳动。鉴于恒利益建公司在仲裁审理阶段表示同意支付***2020年2月1日至2020年5月22期间的工资25，032元，法院予以确认。

关于未签订劳动合同双倍工资差额，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，***可以主张未签订劳动合同双倍工资差额的期间应为2016年11月9日至2017年10月8日。法律又规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。现***无证据证明存在时效中断的情形，对恒利益建公司关于时效的抗辩意见，法院予以采纳。***要求恒利益建公司支付***未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，已超过仲裁时效，法院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，双方确认***是以恒利益建公司拖欠工资为由提出辞职。***所主张的拖欠工资，包括疫情发生前存在的工资差额以及疫情期间未支付的工资。法院认为，对于工资差额，系双方对***的岗位、薪资的调整存在争议所致。对于未支付工资的行为，既有恒利益建公司经营状况受新冠疫情影响的客观原因，也是恒利益建公司对相关政策理解存在偏差导致。但均难以认定恒利益建公司存在恶意克扣工资的主观故意。故***以恒利益建公司拖欠工资为由单方解除劳动合同并要求恒利益建公司支付经济补偿金，依据不足，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海恒利益建装潢工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***2017年7月1日至2020年1月31日期间的工资差额81，000元；二、上海恒利益建装潢工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***2020年2月1日至2020年5月22日的工资差额25，032元；三、***的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上海恒利益建装潢工程有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。同时，相关司法解释还进一步明确，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，可予认定。可见，无论是劳动合同法还是相关司法解释，准许双方变更合同约定的前提为协商一致的情况，于本案而言，***的工资系按年结算，其陈述于2019年年初收到2017年、2018年的工资条，2020年年初收到2019年的工资条，恒利益建公司虽不予认可但并未提供何时向***交付工资条之证据，鉴于行业惯例及***在外工作等情，故***之陈述符合客观真实，本院予以认可。***在收到工资条后以微信形式向其上级要求补发前两年的工资差额，可见***并未对降薪保持消极沉默，而是积极主张，恒利益建公司坚称***认可并接受调岗调薪一节，因未见其提供相应证据予以证实，故本院难以支持。一审法院据此对于***的工资差额按月工资1万元之标准予以补足，本院予以认可。对于恒利益建公司该项上诉请求，本院不予支持。至于***所言，前述款项中应扣除补贴、支付疫情期间的工资并偿付经济补偿金等情，一审法院对此已作充分阐述，其理由正确，本院不再赘述。***不服一审判决，对此提起上诉，然，其所依据的事实和理由与一审一致，二审期间亦未提供新的证据，故本院对前述上诉请求不予支持。

至于双倍工资一节，根据查明之事实可见，用人单位未与劳动者签订劳动合同应当支付的双倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，因此应适用一年的一般诉讼时效，时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***、恒利益建公司本应自2016年11月起签订书面劳动合同，***本可主张至2017年10月8日止的双倍工资差额，然，***直至2020年7月1日方才申请仲裁，此间亦未提供证据证实存在时效中断的情形，故已丧失胜诉权，对其双倍工资差额之主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***、恒利益建公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海恒利益建装潢工程有限公司、上诉人***各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　樱

审 判 员　　武之歌

审 判 员　　姜　婷

二〇二一年七月七日

法官助理　　张　曦

书 记 员　　朱贝晰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……