罗定市恒晖苑房地产开发有限公司、广东省云浮市第三建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤53民终893号

上诉人（原审原告）：罗定市恒晖苑房地产开发有限公司。住所地：广东省罗定市工业大道三路68号1-2层10号商铺。

法定代表人：梁炳齐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎石贤，广东兴贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东省云浮市第三建筑工程公司。住所地：广东省云浮市云城区文笔路8号。

法定代表人：彭俊奕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁展宇，该公司副经理。

上诉人（原审被告）：郑周雄，男，1965年8月18日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：江竞，广东百誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林肇良，广东百誉律师事务所实习律师。

上诉人罗定市恒晖苑房地产开发有限公司（以下简称：罗定恒晖苑公司）因与上诉人广东省云浮市第三建筑工程公司（以下简称：云浮三建公司）、上诉人郑周雄建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初168号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

罗定恒晖苑公司上诉请求：1.在维持（2019）粤5381民初168号之一民事判决第二项的基础上，增加判决被上诉人向上诉人支付自2017年8月31日至2019年2月11日的违约金2645万元；2.本案一审、二审案件受理费由云浮三建公司、郑周雄承担。

事实和理由：一审法院认定事实部分错误，致使适用法律错误，应当支持云浮三建公司向罗定恒晖苑公司支付自2017年8月31日至2019年2月11日的违约金。

一、2017年8月31日的《施工补充协议》并没有重新约定竣工时间，不能以2018年1月8日作为新约定的竣工时间，不存在对竣工时间以及违约责任的重新约定。

第一，该2017年8月31日补充协议第三条非常明确，仅是对2016年6月3日第八条第三款的调整和补充，其他内容按原合同执行，即竣工时间也是按照原合同执行。也就是说，对于竣工工期以及逾期竣工违约问题没有新的约定，应当坚持原有约定，即应当按照原有约定计算违约金。

第二，2017年8月31日补充协议的附表所指“实际工期”仅针对的是剩余工程的“施工计划”，“实际工期”是针对落实开工日起完成“施工计划”的时间，也就是施工计划的实际完成时间，不涉及对竣工时间的重新约定。

如果是涉及对竣工工期的调整，那么为何不对竣工工期以及逾期竣工违约作出特别。显然，2017年8月31日补充协议不处理工期（竣工时间）及逾期竣工问题。该补充协议实为在不处理逾期竣工违约问题的情况下，对后续施工的约定，这是当事人在2017年8月31日签署《施工补充协议》的真实意思表示。

二、不能作出罗定恒晖苑公司存在违约行为的认定，应当按照2016年6月3日补充协议的约定计付逾期竣工违约金。

1.云浮三建公司在2017年8月31日签订《施工的补充协议》后没有组织施工人员施工的迹象，停工行为已经构成根本性违约行为，且付款条件尚未成就，罗定恒晖苑公司有权拒绝继续付款，认定罗定恒晖苑公司违约实为错误。

签订补充协议的2017年8月31日（云浮三建公司已确认完成支付责任），云浮三建公司已经违约（竣工时间2017年8月2日前竣工）；而且，在获得罗定恒晖苑公司支付的600万元后，云浮三建公司根本没有实际性施工，这一点监理月报有着清楚的记载。因此，导致合同解除的根本原因在于云浮三建公司的停工、拒不施工的行为。

在签订2017年8月31日《施工的补充协议》后，云浮三建公司、郑周雄没有任何组织施工人员施工的迹象，双方也是约定在2017年9月1日进行七项工程的复工，即塔楼屋面隔热工程、外脚手架拆卸工程、楼地面清理工程、门窗栏杆工程、腻子灰工程、塔楼室外排水管安装工程、防雷工程。但是，在2017年9月1日，对于上述七项工程，云浮三建公司几乎没有开展任何施工，在罗定恒晖苑公司已经支付大量款项的情况下，云浮三建公司的拒不施工行为已构成违约，对于云浮三建公司的违约，罗定恒晖苑公司有权拒绝继续付款，认定罗定恒晖苑公司违约实为错误。

此外，每笔工程款的支付都必须遵守2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第五条第（二）项第9点和第八条第6点的约定，也就是，在支付每期工程款前，必须提前提供合法等额的工程发票和提前提交有工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表原件，否则，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款。云浮三建公司至今还没有提供每期工程的该两类重要文件，付款条件尚未成就，罗定恒晖苑公司可以拒绝付款。

需要指出，尽管支付条件尚未成就，在签订《施工的补充协议》后，罗定恒晖苑公司还是支付了600万元，而云浮三建公司、郑周雄至今没有提供任何工程发票；同时，在罗定恒晖苑公司支付了600万元之前，云浮三建公司仍然尚有1410万元的工程发票至今还没有提供给罗定恒晖苑公司（截止目前尚欠2010万元发票未交付），一审法院认定遵守诚实信用的罗定恒晖苑公司违约确属于不正确，二审法院应予以纠正。

2.罗定恒晖苑公司与云浮三建公司已经确认罗定恒晖苑公司完成付款责任，评价罗定恒晖苑公司是否违约已经没有实际意义。

在2017年8月31日签订的《施工的补充协议》第一条明确写明“甲方完成支付责任”，也就是说，截止2017年8月31日罗定恒晖苑公司的付款责任已经完成，包含对违约责任。也就是说，对罗定恒晖苑公司是否违约作出评判，已经没有实际意义。同时，在云浮三建公司没有主张需要罗定恒晖苑公司承担违约责任的情况下，一审法院主动认定罗定恒晖苑公司违约，实为不妥，是偏帮云浮三建公司，二审法院应予以纠正。

3.罗定恒晖苑公司享有先履行抗辩权，在云浮三建公司未提供等额的工程发票前，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款。

罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第八条第6点约定：乙方每次收工程款时必须提前提供合法等额的工程发票给甲方，否则甲方有权不予付款，所产生的后果由乙方负责承担。也就是说，在云浮三建公司未提供等额的工程发票前，罗定恒晖苑公司享有先履行抗辩权，事实上截至目前，云浮三建公司还欠上诉人2010万元的工程发票，一审法院认定上诉人违约实属错误。

4.在支付工程款的条件尚未成就的情况，罗定恒晖苑公司已经付款，一审法院认定罗定恒晖苑公司违约不正确。

罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第五条第（二）项第9点约定：乙方每月必须提交有工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表原件给甲方，工人工资发放不得弄虚作假，如发现有代签的或非本工程工作的施工人员，甲方有权不支付工程款给乙方。云浮三建公司至今没有提供有本项目施工工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表，支付条件至今尚未成就，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款。

尽管支付条件尚未成就，罗定恒晖苑公司还是已经全部支付了每期的工程进度款，法院不应对遵守诚实信用当事人科以违约的评价，一审法院认定上诉人违约确属于错误。

三、即使人民法院认为罗定恒晖苑公司存在违约行为，也应当计算云浮三建公司自2017年8月31日至2019年2月11日的违约金。

1.2017年8月31日《施工补充协议》仅是约定在云浮三建公司违约的情况对后续施工的处理，且没有改变2016年6月3日补充协议关于逾期竣工违约的约定。一审法院认定在2017年8月31日以后云浮三建公司存在违约行为，罗定恒晖苑公司是予以认可的。罗定恒晖苑公司同时认为，既然云浮三建公司存在违约行为，那么就应当按照2016年6月3日补充协议关于违约金的约定计算违约金。

一审法院认为云浮三建公司在2017年8月31日以后的行为是违约的，但是认为2017年8月31日《施工补充协议》“可视为双方对原有约定的违约条款作了相应的变更”，就不计算逾期竣工违约金，该观点实为错误。2017年8月31日《施工补充协议》对违约问题没有做出过任何的处理，并且该协议第三条第1点也是明确载明“本协议作为该施工合同（2016年6月3日签订）的第八条第3款条款针对性调整和补充，凡本协议不涉及的内容，双方仍按原施工合同执行”，即明确排除了一审法院对逾期竣工违约责任调整的理解。因此，一审法院对该问题的评判和处理实为错误。

2.如果法院认为罗定恒晖苑公司存在违约行为，那么就是双方违约。对于双方违约的问题，应当严格秉持合同的精神和意思自治的原则，对罗定恒晖苑公司的违约可以计算违约金，对云浮三建公司的违约也可以计算违约金，这才体现合同的本旨，才符合合同的精神。

3.即使法院认为罗定恒晖苑公司存在违约行为，该行为属于轻微违约行为，而不是严重的、根本性违约行为，并不足以引起云浮三建公司停工，云浮三建公司的行为则是根本性违约行为，因此，不能就逾期竣工的违约责任获得豁免。

此外，在罗定恒晖苑公司于2017年8月31日签订《施工补充协议》后支付了600万元款项的情况下，云浮三建公司恶意停工、绑架广大业主并以此威胁罗定恒晖苑公司，企图获得提前支取工程款并挪作他用，造成对广大业主违约、牵动广大业主因未能如期入住引发的诸多社会问题，法院如果不对此行为科以违约评价，又如何能够正确引导社会各界诚信履约。因此，应当支持罗定恒晖苑公司关于违约金的请求。

四、本案不存在工期顺延的情形，法院应当计算2018年1月8日之后的逾期竣工违约金。

1.云浮三建公司主张工期顺延不符合合同约定。

2016年6月3日签订《补充协议》第三条第（三项）约定，图纸修改、不可抗力、未按合同约定支付工程款三种情形，只有在罗定恒晖苑公司和监理代表签证后，才可以顺延。本案中，罗定恒晖苑公司和监理代表从来都没有收到云浮三建公司的顺延申请，也没有对上述三种情形作出任何可以顺延工期的签证，因此，云浮三建公司主张工期顺延不符合合同约定。

同时应当指出：第一，合同约定的工期为420个日历天，该工期肯定是跨过一个春节的，因此，云浮三建公司主张春节放假顺延工期，是明显不能成立的。第二，图纸会审、修改是在2017年3月10日，但是根据监理月报表显示，事实上云浮三建公司自2015年12月1日起至2017年3月10日均处理正常施工状态，也就是意味着图纸会审是不影响施工，或者说，不足以达到顺延工期的程度。云浮三建公司主张图纸会审、修改顺延工期是不能成立的。

2.云浮三建公司主张工期顺延不符合法律和司法解释的规定，应当将云浮三建公司主张的顺延事由视为不影响施工进度，或放弃顺延工期的权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

根据《标准合同》第36.4条款的约定，承包人应当在符合顺延事件首次发生后14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄发发包人。承包人应在发出工期顺延意向书的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。

根据《标准合同》第36.5条款的约定，如果工期顺延事件持续发生时，承包人应每隔7天向监理工程师发出工期顺延意向书，并在工期顺延事件终结后的14天内，向监理工程师提交最终工期顺延报告和详细资料。

根据《标准合同》第36.6条款的约定，如果承包人未能在第36.4条款和第36.5条款（发生时）规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。

本案中，云浮三建公司、郑周雄从来都没有发出因图纸会审修改、春节放假、台风影响和发包人逾期支付工程款四种情况的工期顺延意向书（罗定恒晖苑公司和监理代表从来都没有收到云浮三建公司的申请），根据上述《标准合同》第36.4条款、第36.5条款和第36.6条款的约定，应当视为事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。

3.云浮三建公司主张罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款而应顺延工期，该观点是不能成立的。

首先，罗定恒晖苑公司不存在逾期支付工程款，这一点在上诉状第二点有详细说明，在这不再赘述。

其次，即使罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，也必须在该争议期间中继续施工。《标准合同》第86.7条款的约定，争议期间，除合同约定的四种情况外，双方都应继续履行合同，保持连续施工状态，保护好完成工程。

如果出现罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，在云浮三建公司提出工期顺延意向书，并且经过罗定恒晖苑公司和监理代表签证，才能发生工期顺延的法律效力。本案中，云浮三建公司既没有提出工期顺延申请，也没有经过罗定恒晖苑公司和监理代表签证，因此，不发生工期顺延的效力。

更何况，在2017年8月31日签订的《施工补充协议》第一条明确写明“甲方完成支付责任”，也就是说，截止2017年8月31日罗定恒晖苑公司已经完成进度款的支付责任，根本不存在云浮三建公司抗辩认为罗定恒晖苑公司逾期、不按时支付工程的情况。

云浮三建公司辩称，一、竣工时间应以2018年1月8日认定为准，具体理由同意一审判决的认定。

二、施工逾期是罗定恒晖苑公司的违约行为造成，违约责任应由其承担，违约金不应由云浮三建公司承担。

一审法院（判决书P46、P47）认为因云浮三建公司施工延误而导致五个节点未能完成而逾期，应由云浮三建公司承担违约责任，是错误的。理由如下：

第一、整个工程无论是哪个节点的施工延误、工程逾期，完全是因为罗定恒晖苑公司没有按合同约定履行支付工程款的义务导致，故一审法院认定云浮三建公司承担工程逾期的违约金是错误的。

1.自2016年6月14日至2017年8月4日期间，云浮三建公司5次申请支付工程进度款，但是罗定恒晖苑公司在每笔工程进度款的支付时间上均有所逾期，甚至绝大部分款项存在长时间逾期支付，一审法院对此亦予认定。所以，罗定恒晖苑公司拖欠工程款的行为具有持续性的状态。

2.云浮三建公司对罗定恒晖苑公司持续性逾期付款的行为，多次发函明确要求其支付工程款，否则由此产生的所有责任包括但不限于停工、工期顺延等均由罗定恒晖苑公司承担。此有2017年9月18日《回复函》、10月10日《回复函》、12月5日《催告函》、2018年1月15日《支付工程（进度）款催促函》予以证实，故有证据证明云浮三建公司提出了工期顺延、停工的事实。

3.2017年8月31日签订的《施工补充协议》对施工计划进行了变更，及将工程竣工日期变更为2018年1月8日，上述云浮三建公司多次发函对罗定恒晖苑公司持续性逾期付款提出异议和主张其责任的时间亦在工程期限内提出。

4.根据《中华人民共和国合同法》第66条规定，罗定恒晖苑公司逾期支付工程进度款，云浮三建公司享有同时履行抗辩权，即使未按期完成工程节点也是基于罗定恒晖苑公司逾期付款所致。对此，一审法院（判决书P49）亦予认定，罗定恒晖苑公司作为发包人的主要合同义务是依约履行支付工程进度款，而云浮三建公司作为承包施工方的主要合同义务是依约履行完成施工任务，交付建设成果。而工程进度款能否及时依约支付到位，直接影响着工程进度和施工能否按时完成。但是，罗定恒晖苑公司多次逾期支付工程进度款，特别是在签订《施工补充协议》后，没有依约足额支付，构成先行违约，因此，云浮三建公司有权拒绝履行义务。

因此，逾期施工是由于罗定恒晖苑公司逾期支付工程款导致的，具有事实依据、合同依据和法律依据，云浮三建公司对各工程节点逾期不具有过错，不应承担违约责任。而一审法院认定完成主体框架20层节点逾期36天、工程竣工验收节点逾期46天，该期间的违约金由云浮三建公司承担，是错误的。

第二、关于一审法院认定外脚手架拆除节点逾期193天（从2017年6月15日至2017年12月25日）的问题。

1.如上第一点陈述，是基于罗定恒晖苑公司持续性不按时足额支付工程进度款导致的，属罗定恒晖苑公司一方违约而非云浮三建公司，云浮三建公司对该工程节点的逾期不应承担过错责任。

2.2017年8月31日签订的《施工补充协议》对施工计划进行了调整，重新约定外脚手架拆除完成时间为2017年9月1日至9月20日。亦即，2016年6月3日签订的《补充协议》约定的该节点工期2017年6月15日已变更为2017年9月20日，一审法院却忽略了该节点约定变更了期限的事实。因此，在2017年6月16日至9月20日期间，因双方对该节点变更了工期的意思表示，而不应计算违约金。

3.一审法院认定了罗定恒晖苑公司主张2017年8月31日双方签订《施工补充协议》后的违约金理据不足，从而对2017年8月31日起计的违约金不予支持，对此云浮三建公司不持异议，予以认可；结合第2点意见，双方已将该节点工期变更为2017年9月20日。因此，在变更后的该节点工期2017年9月21日至2017年12月25日外墙脚手架全部拆除期间，属于一审法院认定不予计算违约金的期间（2017年8月31日之后）。

综上，一审法院计算外墙脚手架全部拆除的节点工程逾期违约金是错误的，该节点不应计算违约金。

第三、罗定恒晖苑公司不但拖欠工程进度款不支付，还组织人员对云浮三建公司施工人员进行殴打，暴力抗拒支付工程款，导致双方矛盾进一步加剧，对于施工进度尤其是2017年8月31日签订《施工补充协议》后的施工情况，其存在严重的过错。

三、工期应当顺延。

一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款的规定，认为云浮三建公司未提供证明提出工期顺延申请，从而不采纳云浮三建公司提出的工期应当顺延的主张，属于适用法律错误，不应以承包人是否提出过申请作为唯一的评判标准来单一、机械地认定工期应否顺延。

上述司法解释第六条规定了对工期顺延予以认定的方法，但是值得注意的是，在确认承包人的工期顺延的主张能否获得支持时，承包人是否提出过工期顺延的申请并非是其中最为重要的评判标准，更为重要的是承包人提供的支持其工期顺延主张的具体依据是否确实充分。

第六条第二款规定了两个例外情形：发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的，工期应当顺延。本案中，云浮三建公司主张工期顺延具有事实依据和法律依据，确实充分，应当适用第六条第二款的规定，该主张应予支持。具体理由如下：

一方面，云浮三建公司曾多次向罗定恒晖苑公司主张过工期顺延，如云浮三建公司上诉状第二大点意见所述，此有《回复函》等多份函件证实，符合上述第六条第一款的规定。

另一方面，双方在2017年8月31日签订《施工补充协议》，对该工程后续施工进行重新约定，制定后续施工详细计划，由此施工节点有所调整，以及竣工日期调整为2018年1月8日，此为罗定恒晖苑公司在约定期限后同意工期顺延的意思表示，符合上述第六条第二款的规定。

再者，云浮三建公司提出的工期顺延理由均为合理抗辩事由，符合第六条第二款的规定。根据双方签订的施工合同、补充协议约定，因涉及发包人或设计单位提出图纸修改、人力不可抗拒的自然灾害如台风、发包人未按合同规定支付工程款等情形，工期按实际相应顺延。

1.结合上述第二点的意见，罗定恒晖苑公司没有按约定支付工程款，工期应当顺延。

2.罗定恒晖苑公司提出图纸修改，云浮三建公司可以顺延工期。云浮三建公司因罗定恒晖苑公司提出的工程项目修改图纸，于2016年4月29日停工，罗定恒晖苑公司于2017年3月10日才组织图纸会审，该期间符合合同约定的工期顺延情形。而且，此有《工作联系函》、《监理工作联系单》、多份《施工现场签证单》（例如：编号002、003、007、008等等）均能证实，因罗定恒晖苑公司修改图纸，导致云浮三建公司在接到图纸修改前已完成部分工程的情况下，需要部分返工、部分增加工程量、部分拆除及拆除后重新搭设、增设等，造成云浮三建公司施工困难，极大地增加了工程量，客观上确实对工期造成了严重的影响。期间，云浮三建公司也提出过需要增加时工及工程量（例如：编号039），且2019年2月11日云浮三建公司亦发送《联系函》给罗定恒晖苑公司，明确由此产生的责任包括但不限于停工、工期顺延等均由其承担。因此，对于因罗定恒晖苑公司原因造成工期延误、工程量增加的，该责任应由罗定恒晖苑公司承担，云浮三建公司对此不存在过错，云浮三建公司主张工期顺延有确实充分的事实依据和法律依据，符合第六条第二款规定的情形，工期应当顺延。

3.受台风天气、春节放假影响，罗定恒晖苑公司要求云浮三建公司提供，工期应当顺延。《工作联系函》、《监理工作联系单》等多份函件均证实，罗定恒晖苑公司及其监理单位要求云浮三建公司在台风天气期间、春节期间停止施工，这些因素均使云浮三建公司无法施工，客观上必然也确实影响了工期。且，2019年2月11日云浮三建公司亦发送《联系函》给罗定恒晖苑公司，明确由此产生的责任包括但不限于停工、工期顺延等均由其承担。故，此亦为工期顺延的合法、合理事由。

4.罗定恒晖苑公司未取得施工许可证，工期应当顺延。双方在施工合同第34.1条明确约定了开工条件为具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证。故领取施工证不仅仅是法律明确规定的开工条件，还是双方的合同约定开工条件。因此，无论是从法定还是约定来说，未取得施工许可证期间的工程工期应当顺延。

四、云浮三建公司对罗定恒晖苑公司上诉认为不能作出其存在违约行为的认定，应按2016年6月3日签订的《补充协议》约定给付逾期竣工违约金的主张，不予认可。理由如下：

1.2017年8月31日签订《施工补充协议》后，云浮三建公司实际进行了部分工程施工，对此《监理月报》也可证实。

2.退一步说，罗定恒晖苑公司没有按时足额支付工程进度款，存在违约行为，云浮三建公司在签订《施工补充协议》后也多次发函要求其支付工程款，否则由此产生的所有责任包括但不限于停工、工期顺延等均由其负责。因此，基于双方签订的合同约定和法律规定，云浮三建公司均享有暂停施工、工期顺延的权利，并已明确告知罗定恒晖苑公司，云浮三建公司对此不具有过错。

3.从罗定恒晖苑公司支付工程款的事实，以及委托造价鉴定的结论均能证实，罗定恒晖苑公司确实存在拖欠云浮三建公司工程款的事实，甚至是屡次、持续性地拖欠工程款的事实，并且罗定恒晖苑公司的行为构成违约，应当承担违约责任。

4.罗定恒晖苑公司以云浮三建公司未提供等额工程发票为由从而拒绝付款的主张是不成立的。本案是建设工程施工合同纠纷，（1）客观上，云浮三建公司实际履行了施工的义务，罗定恒晖苑公司依法应当支付工程款给云浮三建公司；（2）开具工程发票的义务只是履行合同中的附随义务，但罗定恒晖苑公司支付工程款才是合同的主要义务，两者并不能形成对等给付关系，不能以对方未履行附随义务为由拒绝履行自己的主合同义务，对此不适用先履行抗辩权。

5.云浮三建公司对一审判决关于2017年8月31日起至2019年2月11日期间的违约金的认定不持异议，该期间的违约金不应计算。

五、一审判决的违约金明显过高，请二审法院予以调整。

根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第一项规定，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二点“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”第5条、第6条、第7条的规定，本案中，双方约定的工期逾期违约金计算标准明显过高，依法应当予以调整。

再者，罗定恒晖苑公司未提交任何证据证明其实际损失，该实际损失的举证责任应由罗定恒晖苑公司一方承担。

而且，工期逾期的主要原因在于罗定恒晖苑公司无按时支付工程款及修改图纸等原因所致，其存在违约，对此一审法院也予认定，罗定恒晖苑公司存在严重过错。因此，综合考虑罗定恒晖苑公司的实际损失、过错程度等因素，云浮三建公司认为一审判决的违约金明显过高，应予调整。

郑周雄辩称，罗定恒晖苑公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

一、罗定恒晖苑公司未按约定支付工程款，是造成工程延误的根本原因。罗定恒晖苑公司多次逾期支付工程进度款，特别是签订《施工补充协议》后，没有依约足额支付，是先行违约，因此云浮三建公司可以拒绝履行相应的义务，云浮三建公司和郑周雄没有过错、没有违约行为，不应当承担违约责任。

二、郑周雄不是合同的相对方，也不是实际施工人，现罗定恒晖苑公司要求郑周雄承担责任，突破了合同的相对性原则，没有法律依据。

云浮三建公司上诉请求：1.撤销（2019）粤5381民初168号之一民事判决第一项，并依法改判认定郑周雄不是本案涉工程的实际施工人；2.撤销（2019）粤5381民初168号之一民事判决第二项，并依法改判为由云浮三建公司于罗定恒晖苑公司支付完罗定市（一期）全部工程款后移交所持有的罗定市（一期）的工程资料；3.撤销（2019）粤5381民初168号之一民事判决第三项，并依法驳回罗定恒晖苑公司该项诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由罗定恒晖苑公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定郑周雄是本案涉工程的实际施工人错误，云浮三建公司就是《中华人民共和国合同法》中的施工人，是唯一的合同主体。在认定云浮三建公司是合同主体的同时，又将郑周雄列为实际施工人，这就是在肯定施工合同有效的同时又否定，即既承认施工合同有效，又承认施工合同无效。明显的自相矛盾。一审判决认定郑周雄是本案涉工程的实际施工人既无证据支持也于法无据。

二、2017年8月31日签订补充协议之前，双方已清楚工程进度（已逾期），原因是罗定恒晖苑公司迟付工程进度款。故双方于2017年8月31日签订补充协议，明确罗定恒晖苑公司应支付工程进度款的时间节点。因此，2017年8月31日前，工程逾期是因为罗定恒晖苑公司支付工程款逾期造成的。同时，2017年8月31日双方签订的补充协议第二条后续施工问题第1点“乙方制定×××××一期施工后续施工详细计划（本协议附件）……”。此后期施工计划得到双方的确认，并明确工程竣工验收结束时间为2018年1月8日。即双方对2016年6月3日约定的工期作出了变更，将施工合同第三条（一）“5.工程初验收要在2017年7月15日前完成”变更为竣工验收开始时间为2017年12月10日，结束时间为2018年1月8日。

2017年8月31日签订《施工的补充协议》之前，云浮三建公司虽然未能按照2016年6月3日签订的《补充协议》约定的时间完成商铺两层主体结构等工程量，但云浮三建公司逾期的原因是罗定恒晖苑公司迟付工程进度款造成的。同时，云浮三建公司与罗定恒晖苑公司均同意将工期延长至2018年1月8日（见2017年8月31日签订《施工补充协议》附件）。因此，不能以2016年6月3日签订的《补充协议》的约定计算逾期天数。

一审法院认定2017年8月31日双方核定的1100万元为之前云浮三建公司已完成的施工但罗定恒晖苑公司尚未支付的工程进度款。那么，罗定恒晖苑公司已构成先行违约。云浮三建公司曾多次发函给罗定恒晖苑公司，要求其支付工程进度款未果后停工，不构成违约，即2017年8月31日前，云浮三建公司逾期施工是由于罗定恒晖苑公司迟付工程进度款造成的，云浮三建公司无过错，不应承担违约责任。

因此，一审判决书第46页二、（一）仍然以2016年6月3日双方签订的《施工合同补充协议》认定“未能按约定于2017年7月15日前通过工程初验收，未能于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案……”等认定云浮三建公司逾期共297天错误。

三、承包人主张过工期顺延且符合合同约定。

（一）云浮三建公司主张过工期顺延，发包人未按时支付工程款造成工期延误的责任由发包人承担。云浮三建公司主张过工期延误，具体见下列证据：

第一，证据179—180，《回复函》最后一段；

第二，证据183—184，《回复函》提出罗定恒晖苑公司延付工程款导致工期延误，责任由罗定恒晖苑公司承担；

第三，证据185，《支付工程（进度）款催促函》提到未按时支付工程款，影响工程进度责任由罗定恒晖苑公司承担；

第四，证据187—188，《催告函》提出罗定恒晖苑公司应承担增加的费用和延误的工期。

一审判决书第45页倒数第3至7行认定“但是被告并未举证证明其向原告提出了顺延工期的申请，其也未能证明原告迟延支付工程进度款情节较为严重而影响了施工进度，反而在原告逾期支付期间，被告仍然处于正常施工状态。”与上述证据不相符，是欠妥的。

（二）因住建部门责令停工（证据97页），罗定恒晖苑公司因图纸修改要求停工（证据99页），监理公司要求停工（证据100页），天气原因停工（证据101-118页），其中因图纸修改，2016年4月30日监理公司要求停工，实际停工为2016年4月28日（证据100页），图纸修改完成，会审时间为2017年3月10日。即2016年4月28日至2017年3月10日为停工时间，共312天。施工方在无过错责任的情况下被要求停工，停工的时间不能列入工期。对于其中的不可抗力因素，是法定免责事由，云浮三建公司也已经及时通知对方，依法应当免除其责任。一审判决书第44页认定“被告方当时也没有提出因原告未取得施工许可证而申请施工工期顺延”、第45页第4至6行认定“因被告方未能提供按合同约定提交申请确认工期顺延的报告及工程签证等证据”与上述证据不相符，是欠妥的。

（三）双方签订补充协议中关于工期顺延的约定。根据2016年6月3日双方签订的补充协议第三条之（三）的约定，因设计图纸修改、不可抗力和甲方未按合同规定支付工程款的，工期可顺延。

（四）罗定恒晖苑公司延付工程款，工期可顺延。

（五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条关于“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定。云浮三建公司主张工期顺延的事实应予确认。

四、本案开工日期应是开工报告载明的日期即2016年11月30日。

（一）实际开工日期。双方签订施工合同后，云浮三建公司进场做施工的相关准备工作和零星施工（从本案有关材料可以看出）。从2015年11月30日双方签订《广东省建设工程标准施工合同》（下称施工合同）至罗定恒晖苑公司取得施工许可证之日（2016年11月30日）止，云浮三建公司有进场施工，但未正式施工。在这期间，云浮三建公司没有向罗定恒晖苑公司提交开工报告，罗定恒晖苑公司也没有签认开工报告。2016年11月30日，罗定恒晖苑公司取得《建筑工程施工许可证》时，云浮三建公司提交了单位工程开工报告（见证据98页），罗定恒晖苑公司于同日签认该开工报告，根据双方签订的施工合同第三条关于“开工日期以签认的开工报告为准”的约定，2016年11月30日是罗定恒晖苑公司认可的开工日期。

（二）施工合同和相关法律对开工日期的约定或规定。施工合同第三条约定“开工日期以约定的开工报告为准”。施工合同第三十四条第一款约定“工程开工必须具备法律规定的条件，并已经领取了施工许可证”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；……。因此，承包人虽然进场，但法律上相关手续未办妥（未取得施工许可证），不具备开工条件，无论从恒晖苑签认的开工报告还是从合同的约定及法律规定看，本案工程的开工日期应认定为2016年11月30日。

五、本案所涉工程的竣工日期是2018年1月8日，云浮三建公司对一审法院在判决书第42页第一段认定的竣工日期即2018年1月8日无异议，但对判决书第46页没有以2018年1月8日作为竣工日期从而认定云浮三建公司违约有异议。同时，2017年8月31日双方签订的补充协议附件《×××××一期后期工程进度计划》对后期工程的工程量和工程进度作了调整，工程完工时间进行了顺延。一审法院没有查明这一事实，而以2016年6月3日约定的工期计算云浮三建公司延期产生的违约责任是错误的。

六、一审判决的违约金过高。即使云浮三建公司要承担部分违约责任，但该判决的违约金是过高的。该判决的违约金违反了双方施工合同的约定，根据施工合同通用条款第三十六条第八款承包人误期的赔偿“承包人未能按照合同进度计划完成工作，或承包人原因造成工期延误，发包人可按照本规定的时限和第六十六条第二款规定要求承包人支付该支付期的误期赔偿费。”第六十六条第二款误期赔偿费规定“除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%”。根据合同法第一百一十四条规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求法院予以适当减少，但法院没有予以调整。同时一审判决书中第53页第9至10行“并直接导致原告方未能依约将商品房交付给买受人，造成原告逾期交楼违约而需承担相应损失。”以及该页第17行“证实原告因逾期交楼需承担违约责任造成的损失”的说法是错误的，罗定恒晖苑公司只是证明了商品房买受人与罗定恒晖苑公司之间存在逾期交楼违约的约定，并没有达到证实罗定恒晖苑公司因逾期交楼造成的损失，是混淆了概念。

七、本案纠纷是因罗定恒晖苑公司违约而造成的，云浮三建公司不存在违约行为，罗定恒晖苑公司一直拖欠云浮三建公司的工程款不支付，为维护云浮三建公司的合法权益，云浮三建公司在罗定恒晖苑公司支付完罗定市（一期）全部工程款后才有移交所持有的罗定市（一期）的工程资料的义务。

综上，一审判决认定的事实部分错误，适用法律错误，恳请二审法院支持云浮三建公司的上诉请求并依法改判。

罗定恒晖苑公司辩称，一、关于违约金问题。

1.云浮三建公司的行为属于根本性违约行为。

签订补充协议的2017年8月31日（云浮三建公司已确认完成支付责任），云浮三建公司已经违约（竣工时间2017年8月2日前竣工）；而且，在获得罗定恒晖苑公司支付的600万元后直至一审法院判决解除合同后，云浮三建公司根本没有任何实际性施工，这一点监理月报有着清楚的记载。在长达两年多的时间里，云浮三建公司根本没有任何实际性施工，是完全没有履行合同意愿和实质性的行动，已经构成根本性违约。因此，导致合同解除的根本原因在于云浮三建公司的停工、拒不施工的行为。

罗定恒晖苑公司认为，不能以2018年1月8日作为新约定的竣工时间，不存在对竣工时间以及违约责任的重新约定。

第一，该2017年8月31日补充协议第三条非常明确，仅是对2016年6月3日第八条第三款的调整和补充，其他内容按原合同执行，即竣工时间也是按照原合同执行。

2017年8月31日补充协议的目的对恒晖苑一期后续施工进行协商，这是补充协议的目的所在；而不是对因逾期竣工引起违约责任的重新约定，对于因逾期竣工引起违约责任该2017年8月31日补充协议是不涉及的。

第二，2017年8月31日补充协议的附表所指“实际工期”仅针对的是剩余工程的“施工计划”，“实际工期”是针对落实开工日起完成“施工计划”的时间，也就是施工计划的实际完成时间，不涉及对竣工时间的重新约定。进度计划仅指明在后续施工中，计划在2018年1月8日竣工验收，是指新的工程进度，而不是重新约定竣工日期。

第三，制定施工计划必然会引起对最后竣工验收的涉及，因此，写明某个时间竣工验收仅是工作的一个步骤，而不是改变以竣工日为基础的违约金责任条款。

2.合同约定每日5万元的违约金责任不属于明显过高的情形。

2016年6月3日《补充协议》第十条第1点约定，乙方不能按照合同工期完成每个节点及总工期时，超期一个月的按每天乙方向甲方支付违约金三万元，超期两个月的按每天乙方向甲方支付违约金伍万元。本案已施工部分的工程造价应为6047万元（具体数额以法院认定的为准），全部完成的总造价在8000万元至9000万元之间，按照每天5万元，每月为150万元，年化利率为18.75%（举例150万元÷8000万元），并没有超过民间借贷的法院保护利率24%，因此，该约定依法有效，不存在明显过高的情形。有最高法院发布的指导性案例作为论据辅证---（2018）最高法民再163号民事判决书。

3.云浮三建公司应当对违约金是否过高承担举证责任。

罗定恒晖苑公司主张违约金符合合同约定，且符合合同法第113、114条的规定，是当事人签订合同时可以预见到的。同时，根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第50条的规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，云浮三建公司主张违约金过高，应当对是否过高承担举证责任。

二、关于工期和工期是否顺延的问题。

（一）案涉工期的约定是具有合理性的。

由罗定恒晖苑公司与云浮三建公司、郑周雄在2016年6月3日签订的《补充协议》的背景是在恒晖苑一期项目±0.00下部主体结果施工完成的，开工日期为2016年6月6日以及竣工日期是2017年8月2日，仅是指恒晖苑一期项目±0.00以上（含地下室后期装修和安装工程施工）的，因此，不存在工期不合理的问题。更何况，工期是否合理，云浮三建公司作为大型的、专业从事建筑的企业，更为熟悉施工规律的，如果工期不合理的，对于必然违约的合同，云浮三建公司、郑周雄是不可能签署。

而事实上说，根据罗定恒晖苑公司与云浮三建公司、郑周雄庭审的陈述以及2017年8月31日《一期补充协议》中施工计划的约定，对于剩余工程大约需要3个月的时间可以看出，扣除云浮三建公司、郑周雄在2016年6月3日至2017年8月2日期间的逾期施工行为，在420个日历天对恒晖苑一期项目±0.00以上进行施工是完全可能的。

（二）本案不存在工期顺延的情形。

1.云浮三建公司主张工期顺延不符合合同约定。

2016年6月3日签订《补充协议》第三条第（三项）约定，图纸修改、不可抗力、未按合同约定支付工程款三种情形，只有在罗定恒晖苑公司和监理代表签证后，才可以顺延。本案中，罗定恒晖苑公司和监理代表从来都没有收到云浮三建公司的顺延申请，也没有对上述三种情形作出任何可以顺延工期的签证，因此，云浮三建公司主张工期顺延不符合合同约定。

同时应当指出：第一，合同约定的工期为420个日历天，该工期肯定是跨过一个春节的，因此，云浮三建公司主张春节放假顺延工期，是明显不能成立的。第二，图纸会审、修改是在2017年3月10日，但是根据监理月报表显示，事实上云浮三建公司自2015年12月1日起至2017年3月10日均处理正常施工状态，也就是意味着图纸会审是不影响施工，或者说，不足以达到顺延工期的程度。云浮三建公司主张图纸会审、修改顺延工期是不能成立的。

2.云浮三建公司主张工期顺延不符合法律和司法解释的规定，应当将云浮三建公司主张的顺延事由视为不影响施工进度，或放弃顺延工期的权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

根据《标准合同》第36.4条款的约定，承包人应当在符合顺延事件首次发生后14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄发发包人。承包人应在发出工期顺延意向书的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。

根据《标准合同》第36.5条款的约定，如果工期顺延事件持续发生时，承包人应每隔7天向监理工程师发出工期顺延意向书，并在工期顺延事件终结后的14天内，向监理工程师提交最终工期顺延报告和详细资料。

根据《标准合同》第36.6条款的约定，如果承包人未能在第36.4条款和第36.5条款（发生时）规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。

本案中，云浮三建公司、郑周雄从来都没有发出因图纸会审修改、春节放假、台风影响和发包人逾期支付工程款四种情况的工期顺延意向书（罗定恒晖苑公司和监理代表从来都没有收到云浮三建公司的申请），根据上述《标准合同》第36.4条款、第36.5条款和第36.6条款的约定，应当视为事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。

3.云浮三建公司主张罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款而应顺延工期，该观点是不能成立的。

首先，罗定恒晖苑公司不存在逾期支付工程款不按合同约定支付工程款，这一点在本答辩意见书第四点有详细说明，在这不再赘述。

其次，即使罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，也必须在该争议期间中继续施工。《标准合同》第86.7条款的约定，争议期间，除合同约定的四种情况外，双方都应继续履行合同，保持连续施工状态，保护好完成工程。

如果出现罗定恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，在云浮三建公司提出工期顺延意向书，并且经过罗定恒晖苑公司和监理代表签证，才能发生工期顺延的法律效力。本案中，云浮三建公司既没有提出工期顺延申请，也没有经过罗定恒晖苑公司和监理代表签证，因此，不发生工期顺延的效力。

更何况，在2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》第一条明确写明“甲方完成支付责任”，也就是说，截止2017年8月31日罗定恒晖苑公司已经完成进度款的支付责任，根本不存在云浮三建公司抗辩认为罗定恒晖苑公司逾期、不按时支付工程的情况。

三、关于资料移交问题。

移交资料是因解除合同而产生的附随义务。生效的云浮市中级人民法院作出的（2019）粤53民终830号民事判决书第58页已经确认“三建公司与恒晖苑公司之间的涉案工程关系已解除，故三建公司有义务交还相关工程资料给恒晖苑公司”，因工程造价鉴定原因，当时法院在先行判决案件中没有支持。现在工程造价鉴定已经出具了，该情形已经消除，故对资料移交问题应予以支持。

四、郑周雄是本案工程的实际施工人。

（一）不存在任何法律和司法解释规定实际施工人不能存在有效合同的情形下。实际施工人仅是指对施工的实际管控状态。

（二）大量的事实证实郑周雄是本案工程的实际施工人。

需要指出，实际施工人仅存在在总包合同无效的情形，该观点不正确。对实际施工人的认定仅是在事实上的管领状态的认定，与总承包合同是否有效不相干；有可能存在云浮三建公司的再分包等违法行为。郑周雄是本案工程的实际施工人，在坚持庭审意见、答辩意见和先行判决中的一审判决书所述理由的基础上，现补充如下新的理由。

1.在本案二审庭审中，云浮三建公司和郑周雄均确认如下事实：在云浮三建公司资金不足时郑周雄有垫资责任，工程利润的10%作为郑周雄的报酬，员工工资由郑周雄发放，在管理上承担一定的风险责任。

2.在二审庭审中，作为云浮三建公司的员工并为本案代理人的梁展宇先生，在庭审中回答主审法官提问的时候，前后矛盾、吞吞吐吐的。郑周雄的代理人在回答有关郑周雄身份时也是避重就轻、模糊其词。

3.一审庭审中，云浮三建公司先是称郑周雄是项目负责人，后又改称项目管理人员，并否认郑周雄是公司员工；但是，在法院调取的2017年10月19日对郑周雄的询问笔录中显示郑周雄自称为云浮三建公司罗定负责人，在法院调取的2017年10月19日对郑周雄的询问笔录中显示郑周雄自称云浮三建公司委托代表。

4.在云浮三建公司对罗定恒晖苑公司在2017年9月18日的回复函（云浮三建公司举证）中提及“郑周雄正密锣紧鼓地筹集资金解决材料进场的事”，应当认定郑周雄对云浮三建公司在建设资金投入方面的垫资责任。

5.云浮三建公司与罗定恒晖苑公司签署的一系列文书，郑周雄均是“代表”。

6.在对云浮中院调取的公安机关对卓建增、杨昌安、郑周林、陈太定、郑伟滨、陈楚雄、郑周雄、黎东泉、罗镜华的调查笔录中，对郑周雄的称呼“老板”、“包工头”、“承建商”等等，可以看出郑周雄对工程的实际管控能力。郑周雄是案涉工程的实际操控者，在下列证据中可以看出郑周雄是实际施工人：

（1）杨昌安2018年3月26日的询问笔录：郑老板的两个儿子和廖工等人被打伤。

（2）郑周林在2017年9月11日的询问笔录：（问：你们是谁聘请去×××××打工的？）我们是郑周雄承包了×××××的工程后聘请我们去那里打工的。（问：你们还有多少工钱没有收到？）我们的工人去到问郑周雄要工钱，郑周雄就说按照楼盘开发商与他签订的合同还有一百万元没有支付。（问：郑周雄还欠你们多少工钱没有给？）我个人就有五六万元的工钱没有收到，其他同事我就不清楚了。（问：你们去×××××打工，工钱是多少？）郑周雄是给我4000元人民币一个月的，他是聘请我回去买菜煮饭给工人吃饭的，从2015年6月的时候，郑周雄就没有出工钱给我了，我只是有时候找他要一些生活上的钱。

（3）陈太定在2017年9月21日的询问笔录：我在2017年2月左右，受公司委派到×××××楼盘做施工员，楼盘的建筑商是郑周雄，他的公司挂靠在云浮市第三建筑工程公司。……工人都是郑周雄施工队的工人，当时郑周雄的二个儿子郑伟武、斌仔也在现场。

（4）郑伟滨在2017年10月27日的询问笔录：（问：你是什么时候开始在×××××工作的？）我是从2016年12月份开始到×××××工作的。（问：是谁聘请你来×××××工作的？）我父亲郑周雄叫我来到×××××中工作的，我父亲郑周雄是这个翰林苑项目的负责人，即包工头，是他叫我过去一起工作的。（问：你在×××××工作，每月是谁支付工资给你？）都不是什么支付工资的说法，反正都是跟着父亲一起工作的，平时需要用钱就问我父亲郑周雄拿，拿点生活费咯，我和我父亲不计较什么工资的。……（问：那么你在×××××工作，你有被欠薪吗？）我父亲就是包工头，×××××欠我父亲的工程款不给，那还不是等于欠我薪吗。

（5）郑伟滨在2017年10月27日的询问笔录：（问：你之前是怎样领工资的？）发工资的时候，我是去×××××的项目部签名领取现金的，负责发工资给我的是郑周雄。

（6）陈楚雄在2017年9月11日的询问笔录：……然后那些人就开始追打施工方的两个老板的儿子……（问：有哪些人被打伤了？）廖工、两个施工方老板的儿子、一个资料员、一个扇灰的工人被打伤。

（7）郑周雄在2017年10月19日的询问笔录：我是云浮市三建罗定负责人。……（问：廖什进、郑伟滨、郑猴弟、郑松亮、郑伟武、钟健、曾自等人是否你聘请来为罗定市恒晖苑房地产开发有限公司做工的建筑工人？）是的，他们都是我聘请回来为罗定市恒晖苑房地产开发有限公司做基建的，上述人员都基本从该楼盘开始就一直为罗定市恒晖苑房地产开发有限公司的×××××做建筑，而且郑伟滨、郑伟武是我的儿子。……（问：工人工资是谁人负责支付的？）工人工资是由我公司负责支付的，但是由于罗定市恒晖苑房地产开发有限公司拖欠工程款，造成我没有办法支付工人工资，所以我就拖欠了350万元的工人工资没支付。

（8）郑周雄在2017年11月16日的询问笔录：（我）现在云浮三建工作。……我是乙方广东省云浮市第三建筑工程公司委托的代表。（为什么广东省云浮市第三建筑工程公司委托你作为工程施工代表？）我是做工程施工的，我和广东省云浮市第三建筑工程公司以前都有过合作的经历，所以这次对×××××工程施工，云浮市第三建筑工程公司就委托我作为代表，恒晖苑房地产开发有限公司、云浮市第三建筑工程公司和我本人都是同意的。

（9）罗镜华在2017年10月27日的询问笔录：（问：是谁聘请你来到×××××工程担任安保工作的？）是郑周雄聘请我的。……（问：你平时都是谁负责支付你的工资？）都是郑周雄支付工资给我。

（10）黎东泉在2017年10月27日的询问笔录：我是×××××工程的基建施工工人，负责帮忙建筑工地的，郑周雄是我的老板。……（问：是谁聘请你来到×××××工程担任基建工作的？）是郑周雄聘请我来的。……（问：你平时都是谁负责支付你的工资？）都是郑周雄支付工资给我。

因此，鉴于郑周雄是与罗定恒晖苑公司存在资金往来、对工程有实际的管控能力、有对工程的垫资责任、承担着风险，再加上在回答主审法官提问时吞吞吐吐、遮遮掩掩的情况，恳请二审法院依法维持对郑周雄是实际施工人的法律认定。

郑周雄述称，同意云浮三建公司的上诉意见。

郑周雄上诉请求：1.撤销（2019）粤5381民初168号之一民事判决第一项并改判郑周雄不是实际施工人，驳回罗定恒晖苑公司对郑周雄的起诉；2.改判郑周雄无需向罗定恒晖苑公司移交案涉工程资料。

事实和理由：一、一审判决认定郑周雄为“实际施工人”的事实错误，证据不足。

从一审判决书第38页倒数第4行至39页15行“但从……实际施工人。”看，一审判决主要从以下几方面认定郑周雄为实际施工人：第一、郑周雄以委托代表人、代表人身份在《补充协议》和《施工的补充协议》上签名；第二、在《委托书》中以项目负责人的名义出现；第三、郑周雄多次收取罗定恒晖苑公司支付的工程款；第四、云浮三建公司未能提供聘请资料或郑周雄的工资福利待遇资料；第五、云浮三建公司回复函中称郑周雄筹集资金解决后续施工材料进场；第六、本案牵涉刑事案件所调查的询问笔录中有人称郑周雄是本案涉工程的实际操控人。

1.关于实际施工人的概念。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4、25、26条都出现了实际施工人，但没有明确实际施工人的概念。在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人定义为：“无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”

可见，实际施工人认定需要以无效施工合同为前提，实际施工人的表现形式为借用资质、非法转包、违法分包。实际施工人是实际完成施工的民事主体，重点应落实到“实际”二字，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。

2.关于举证责任。

一审过程中，罗定恒晖苑公司追加郑周雄为被告，其理由是郑周雄为实际施工人。但在庭审过程中，罗定恒晖苑公司没有提供证据证明郑周雄为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条和第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，罗定恒晖苑公司没有证据证明郑周雄为实际施工人，应当承担举证不能的后果。

一审过程中，郑周雄主张合同有效并要求解除合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，罗定恒晖苑公司应承担举证责任。

一审判决书第39页中，一审法院以“云浮三建公司未能提供聘请资料或向被告郑周雄的支付工资福利待遇等凭证”为由认定郑周雄是实际施工人，其中涉及到举证责任由谁承担的问题，罗定恒晖苑公司追加郑周雄为被告并认定郑周雄是实际施工人，那么，罗定恒晖苑公司应当承担举证责任，而不是由郑周雄举证。

结合本案，一审判决对于郑周雄实际投入多少资金，购买多少材料、聘请多少劳力、支付多少工人工资等都未查明，仅以判决书第38、39页的几个不相关方面就认定郑周雄为实际施工人，显属没有证据或者证据不足。罗定恒晖苑公司没有证据证明郑周雄为实际施工人，应当承担举证不能的后果。

二、原审判决认定施工合同有效与郑周雄为实际施工人自相矛盾。

《中华人民共和国合同法》的“施工人”是有效建筑工程的合同主体，不包括非法转包和违法分包的承包人。

实际施工人是转包、违法分包、借用资质等无效合同的合同主体。

一审判决认定施工合同有效，那么云浮三建公司就是《中华人民共和国合同法》中的施工人，是唯一的合同主体。在认定云浮三建公司是合同主体的同时，又将郑周雄列为实际施工人，这就是在肯定施工合同有效的同时又否定，即既承认施工合同有效，又承认施工合同无效。明显的自相矛盾。

三、一审判决认定郑周雄为实际施工人移交工程资料没有法律依据。

一审判决书第55页第二段“综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：”及55页所附的相关法律条文中，没有一条是关于实际施工人应承担何种法律责任的，也没有一条是认定实际施工人的。

可见，一审判决判令郑周雄“于本判决发生法律效力之日起七日内向罗定市恒晖苑房地产开发有限公司移交所占有的×××××（一期）的工程资料（含竣工所需的资料）。”明显没有法律依据。

综上，一审判决认定郑周雄为“实际施工人”的事实错误，证据不足，适用法律错误，判决结果没有法律依据，恳请二审法院支持郑周雄的上诉请求并依法改判。

罗定恒晖苑公司辩称，坚持对云浮三建公司的答辩意见。

云浮三建公司述称，坚持对罗定恒晖苑公司的答辩意见，补充意见：在2017年9月10日，罗定恒晖苑公司向云浮三建公司发送的工作联系函第二点载明，云浮三建公司的施工项目部负责人郑周雄、现场生产经理陆伟文、技术负责人廖什进，其公司决定后续的工程不与其三人发生工作关系，要求云浮三建公司另行安排人员补充上述岗位，从该材料可以反映出郑周雄是受云浮三建公司的安排到现场进行施工工作，接收云浮三建公司的管理，否则，罗定恒晖苑公司不会要求云浮三建公司另行安排其他人员进行管理。

罗定恒晖苑公司向一审法院起诉请求：1.判令云浮三建公司向罗定恒晖苑公司支付计算至2019年1月14日止的违约金5815万元；2.判令云浮三建公司向罗定恒晖苑公司支付自2019年1月15日以后的违约金（该违约金分两部分组成:第一部分从2019年1月15日起按照每天5万元计至外墙脚手架全部拆除日止，第二部分从2019年1月15日起按照每天5万元计至工程综合竣工验收日止）；3.本案件受理费、财产保全费由云浮三建公司承担。

2019年2月12日，罗定恒晖苑公司提出申请追加郑周雄为本案被告，并变更其诉讼请求为：1.判令云浮三建公司和郑周雄共同向罗定恒晖苑公司支付违约金5975万元；2.判令罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》和在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》于2019年2月11日解除；3.判令云浮三建公司、郑周雄立即向罗定恒晖苑公司交付因云浮三建公司、郑周雄承建本案工程所占有的资料（含竣工验收所需要的资料）；4.判令云浮三建公司、郑周雄向罗定恒晖苑公司返还多支付的工程款10万元（该款项为估算款，由法院委托鉴定机构对本案工程进行造价鉴定后，罗定恒晖苑公司再作相应变更）；5.本案案件受理费、财产保全费由云浮三建公司、郑周雄共同承担。

2019年3月23日，罗定恒晖苑公司提出增加诉讼请求：1.确认罗定恒晖苑公司与云浮三建公司于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、于2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》共三份合同、协议有效；2.请求法院对本案所涉的上述三份合同、协议的效力、是否解除、移交工程资料作出先行判决。

2019年4月9日，罗定恒晖苑公司撤回其于2019年3月23日增加的诉讼请求，并变更其2019年2月12日诉讼请求中的第二项请求为：2.解除罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》。同时，罗定恒晖苑公司请求就如下事项作出先行判决：1.判令解除罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》；2.判令云浮三建公司、郑周雄立即向罗定恒晖苑公司交付云浮三建公司、郑周雄因承建本案工程所占有的资料（含竣工验收所需要的资料）。

一审法院认定事实：罗定恒晖苑公司是房地产开发商，其开发了位于罗定市项目。2015年11月30日，在未进行招投标的情况下，罗定恒晖苑公司作为发包人与云浮三建公司作为承包人签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称：《施工合同》），工程名称为罗定市（一期），工程内容为按施工图纸内容，包括土建及装修工程，工期拟从2015年12月1日开始施工，至2018年11月30日竣工完成，总日历天数1095天（开工日期以签认的开工报告为准）。合同第二部分《通用条款》第87.3条约定，承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：（1）……（2）按照第33条规定的进度计划未表明有停工且监理工程师也未按照第35.1款规定发出暂停施工令，但承包人停止施工时间持续达56天或累计停止施工时间达70天的；……第87.5约定，根据第87.2款至第87.4款规定要求解除合同的，解除方应以书面形式向另一方当事人发出解除合同的通知，另一方当事人收到通知时合同即告解除。第87.6约定，合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，保护已完工程和已购材料、工程设备，尽快撤离现场，并将所有与本合同有关的施工文件、设计文件交给监理工程师。

上述《施工合同》签订后，云浮三建公司于2015年12月1日作出《单位工程开工申请报告》，申请于2015年12月1日开日，监理单位中洋国际咨询管理股份有限公司（下称监理单位中洋公司）和建设单位即罗定恒晖苑公司在该开工报告签署“同意申请”并分别盖章，由总监和建设单位项目负责人签字确认。

2016年2月26日，罗定市城乡建设局向罗定恒晖苑公司发出了《停工通知书》，认定案涉恒晖苑工程未办理施工许可手续已动工建设，要求其接通知后立即停止施工，待办理有关手续领取施工许可证后才开工建设。

2016年4月18日，罗定恒晖苑公司向云浮三建公司发出《工作联系函》，要求其“在完成一期地下室顶板结构浇筑后，上部工程所有工作暂时停止施工”。2016年4月30日，监理单位中洋公司向云浮三建公司发出《监理工作联系单》载明“恒晖苑一期因为项目修改图纸已于本月28日停工，现要求你施工单位做好相关安全工作……”。

2016年6月3日，罗定恒晖苑公司作为甲方与云浮三建公司作为乙方就上述《施工合同》具体实施签订了《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》（以下简称：《补充协议》），协议第一条工程内容和承包范围：（一）工程内容为一期总建筑面积约60316平方米，地上25-28层；（二）承包范围：1.按本项目工程总承包，其中包括但不限于本项目工程设计施工图纸范围内的房建总承包施工：基础工程、地下室承台及地下室挡土墙外的土方回填、房建工程、水电安装工程、防雷工程、室内外装修工程（不含二次精装修）、铝合金门窗工程、拦河扶手工程、室内外给排水排污接至外市政道路第一个驳节点。2.以下工程为甲方直接分包：土方开挖工程、高低压配电工程、园林绿化工程、天然气工程、消防工程、电梯工程、白蚁防治工程、智能化工程、防火门及入户门工程、人防工程、室内装饰工程等，并且甲方有权自行取消或变更局部工程施工构造做法。这些甲方拟自行分包的工程，如果在各个施工单位报价中同等条件情况下，可优先考虑由乙方进行总包，甲方与乙方另签补充协议。（四）乙方进场前十五天内须向甲方缴纳200万元人民币作为本工程的履约保证金，该保证金在所有楼栋号主体封顶后，按合同规定如果乙方没有违约十天内无息返还100万元给乙方，剩余100万元本工程综合验收合格备案后，按合同约定如果乙方没有违约十天内无息返还给乙方。第二条工程造价及承包方式：（二）依据约定的结算方法：执行《2010广东省建筑工程综合定额》、《2010广东省建筑装饰综合定额》、《2010广东省安装工程综合定额》及《2010广东省市政工程定额》和执行国家标准《建设工程量清单计价规范》规定套价，材料价格按施工期间当期施工段罗定市当地的季度材料信息公布信息价作为结算依据，如果材料公布中没有信息价的，按甲乙双方确认市场实际价格，所有定额中没有信息价的材料以乙方申报甲方认定审核执行。（三）承包方式：全部工程实行按施工图包工、包料、包工期、……、包竣工验收。第三条工期：（一）工程按双方规定的总工期为420个日历天竣工完成（包含春节放假及国家规定的节假日在内），工程开工日期以甲方或监理的开工通知书为准并且乙方要无条件配合甲方制定的合理工程节点施工工期。（二）开工日期±0.00下部主体结构已施工完成，工期从±0.00上部开始计算，但该工期已包含地下室的后期装修和安装工程在内，开工日期2016年6月6日，竣工日期2017年8月2日。工程施工工期控制节点如下：1.商铺两层主体结构20天完成（2016年6月6日-25日）。2.主体框架结构封顶2016年12月15日完成，其中主体框架结构达到商品房预售条件的二十层要在2016年9月25日前完成。3.主体砌墙工程2017年1月15日前完成，因样板房施工需求，其中2-6楼砌墙要在2016年7月30日前完成，室内抹灰要在2016年8月10日前完成，外墙贴砖完成外脚手架拆除要在2016年9月20日前完成。4.外墙脚手架全部拆除要在2017年6月15日前完成。5.工程初验收要在2017年7月15日前完成。6.工程综合竣工验收备案要在2017年7月28日前完成。（三）如遇下列情况者，经甲方和监理代表签证后，工期按实际相应顺延。1.因设计图纸修改（甲方或设计单位提出修改），影响进度或增大工作量的。2.因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震、战争、连续下24小时的暴雨等）造成停工的。3.甲方未按合同规定支付工程款的。第五条双方责任：……18.所有违约金或工程罚款在支付工程款中扣除。……第八条工程款支付方式及保证金：1.甲乙双方着手计算地下室主体结构完成的工程量工程款，在双方确认的工程量工程价款后，甲方十天内支付两层地下室主体结构完成的工程量工程款的30%给乙方；在商业结构完成及D、E、F栋主体结构完成到十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款20%给乙方；在主体结构完成至二十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款30%给乙方。2.D、E、F共三栋主体框架封顶，砖墙砌到十五层后，在甲乙双方确认完成实际工程量工程款后，甲方十天内支付±0.00以上的框架主体的工程量工程款60%给乙方（地下室、装修及安装工程除外）。3.所有外排架拆除了二十层后，在双方确认已完成的工程量工程款后，甲方十天内支付±0.00以上所有完成的实际工程量工程款的10%给乙方（即支付至±0.00以上工程款累计70%，地下室、装修及安装工程除外）。4.本工程单栋竣工验收合格后，在双方确认已完成实际工程量工程款后，甲方一个月内付至所有已单栋竣工验收完成的栋号的工程量工程款的80%给乙方（含前期已支付的所有款项在内）。5.本工程综合验收合格后，所有资料归档备案，在双方核实结算签名盖章后，甲方五个月内支付至结算总额的95%给乙方（含前期已支付的所有款项在内）。6.留结算总价的5%作为本工程质保金，两年后如无质量问题甲方十个工作日内无息支付3%给乙方，余2%待防水工程五年保修期满后如无质量问题甲方十个工作日内无息支付给乙方。乙方每次收工程款时必须提前提供合法等额的工程发票给甲方，否则甲方有权不予付款，所产生的后果由乙方负责承担。第九条：工程验收与结算：1.乙方在完工后一个月内将整套验收资料（包含分包工程的）书面通知甲方给予验收检查，甲方应及时配合。……2.竣工时，乙方向甲方和质监站提交全部施工原始资料及竣工报告两套（或按甲方要求提供套数），……4.工程竣工综合验收备案后三十天内，乙方向甲方提供单位工程竣工结算书及相关资料一式二份（包括竣工图、结算书、工程量计算书、钢筋抽料计算书、隐蔽工程验收、图纸会审纪要、设计变更及有关签证等）。甲方收到乙方提交的竣工结算资料并办理书面交接，从书面正式交接完整资料之日起五个月内由甲方完成工程结算审核，如果审核有争议的，由甲乙双方共同对外聘请有资质的造价公司对本项目结算进行审核，审核费用由甲乙双方各承担一半，结算造价最终以甲乙双方确定的为准。第十条奖与罚：1.乙方不能按合同工期完成每个节点及总工期时，超期一个月的按每天乙方向甲方支付违约金3万元，超期两个月的按每天乙方向甲方支付违约金5万元。如果节点工期因乙方原因严重超期三个月以上的，甲方有权取消合同并按已完成的工程量甲方审核后的价款70%（包含已支付的工程款在内）作为结算余额支付给乙方，并且工程结算款要在甲方工程竣工验收备案后六十天内才能支付至结算总额的95%给乙方，预留5%作为工程保修金，保修金待保修期满后如无质量问题15天内无息支付给乙方，乙方必须无条件接受并且及时退场。

上述《补充协议》，罗定恒晖苑公司在甲方栏上盖章并由其原法定代表人卓建增签名，云浮三建公司在乙方栏上盖章并由其法定代表人彭俊奕签名，郑周雄在乙方委托代表人栏上签名并加盖指模。

上述《补充协议》签订后，云浮三建公司依约开始施工并于2016年7月8日全部完成商铺两层主体结构的施工，比约定工期逾期13天；于2016年12月24日全部完成主体框架结构封顶，比约定工期逾期9天；其中二十层的主体结构于2016年11月1日全部完成，比约定工期逾期36天；约定的外墙架手架全部拆除要在2017年6月15日完成，但云浮三建公司于2017年8月25日前将外脚手架拆除至20层（详见监理月报2017年7月26日-2017年8月25日），于2017年12月25日前完成外墙脚手架全部拆除（详见监理月报2017年11月26日-2017年12月25日），比约定工期逾期193天；案涉工程至今尚未完工，工程至今尚未通过初验收，导致未能按约定进行工程竣工验收备案。自约定工程通过初验收之日(2017年7月15日)起计至罗定恒晖苑公司请求解除合同之日(2019年2月11日)，共逾期580天,但计至2017年8月31日再签订《施工补充协议》之前一日(2017年8月30日)为逾期46天。

2016年9月23日，案涉的×××××（一期）施工工程取得《建设工程规划许可证》。2016年10月11日，×××××（一期）D、E、F栋工程施工图设计文件经云浮市施工图设计文件审查中心审查合格，同月26日在罗定市城乡建设局备案。2016年11月2日，案涉建设工程施工合同在罗定市工程造价管理站进行备案并填写《罗定市建设工程施工合同备案表》，该表载明发包方式为直接发包，罗定市工程造价管理站在备案意见栏上填写“同意备案”意见并加盖印章。2016年11月15日，经云浮市公安消防局审查，×××××（一期）建设工程消防设计为合格。2016年11月30日，×××××（一期）建设工程取得《建筑工程施工许可证》，同日云浮三建公司提交《单位工程开工申请报告》，监理单位中洋公司签写“同意申请”意见并加盖公章，罗定恒晖苑公司在建设单位上加盖公章。2017年3月10日，罗定恒晖苑公司、云浮三建公司、监理单位中洋公司及设计单位广东省建科建筑设计院有限公司四方共同对案涉工程图纸进行会审并制作会审记录。在上述期间，云浮三建公司并没向监理单位中洋公司和罗定恒晖苑公司提出工期顺延。

2016年第3号台风“银河”来袭，监理单位中洋公司于2016年7月27日向云浮三建公司发出暂停施工的《工作联系单》。2016年第4号台风“妮坦”来袭，监理单位中洋公司于2016年8月1日向云浮三建公司发出停止施工的《监理通知单》。2016年第16号台风“莫兰蒂”来袭，监理单位中洋公司于2016年9月14日向云浮三建公司发出做好施工现场各项安全问题的《监理通知单》。2016年第22号台风“海马”来袭，监理单位中洋公司于2016年10月20日向云浮三建公司发出“按照电文要求积极做好应对措施，并安排人员值班轮守”的《工作联系单》。2017年第13号台风“天鸽”来袭，监理单位中洋公司于2017年8月23日向云浮三建公司发出从2017年8月23日12时起暂停施工的《工程暂停令》。2017年8月27日，为应对2017年第14号台风“帕卡”防御工作而对×××××工程进行抽查工作，广东省建设工程质量安全监督检测总站作出“1.户外作业全部停工。2.低洼工地、临时工棚人员全部疏散到安全区域。”的监督意见。2017年8月30日，×××××工程经全面检查后恢复施工。在上述期间，云浮三建公司也没向监理单位中洋公司和罗定恒晖苑公司提出工期顺延。

2017年1月19日，罗定恒晖苑公司、云浮三建公司和监理单位中洋公司共同向罗定市建筑施工安全监督站提交《中止施工安全监督申请书》，称因春节放假缘故，将于2017年1月20日至2017年2月6日期间中止施工，故申请中止施工安全监督。2017年2月16日，罗定恒晖苑公司向罗定市工程建设安全监督站提交《恢复施工安全监督申请书》，称自2017年1月20日起中止施工，现已具备复工条件，请求恢复施工安全监督。同日，罗定市建筑施工安全监督站出具《恢复施工安全监督告知书》，载明“因你单位建设的罗定市（一期）工程恢复施工，自本告知书下发之日起，我单位恢复对该工程的施工安全监督。”

2016年6月13日，云浮三建公司向监理单位中洋公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成两层地下室的施工工作，建设单位应在2016年6月23日前支付该项工程款4546687.24元（两层地下室工程造价15155624.12元×30%），中洋公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。后罗定恒晖苑公司于2016年6月14日至2016年8月26日分5次支付工程进度款共510万元。

2016年9月14日，云浮三建公司向中洋公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成“DEF栋十层主体结构施工工作”，建设单位应在2016年9月24日前支付工程款3031124.82元（两层地下室工程造价15155624.12元×20%），中洋公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。后罗定恒晖苑公司于2016年9月14日至2016年10月12日分3次支付工程进度款共260万元。

2016年10月30日，云浮三建公司向中洋公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成“ＤＥＦ栋二十层主体结构施工工作”，建设单位应在2016年11月9日前支付工程款4546687.24元（两层地下室工程造价15155624.12元×30%），中洋公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。罗定恒晖苑公司的工作人员于2016年11月8日在《罗定市一期地下室工程预算书（两层地下室主体结构部分）》签写“暂按本预算做为支付工程进度款用”的意见，该预算书载明工程总造价15155624.12元。后罗定恒晖苑公司于2016年11月2日至2017年1月13日分7次支付工程进度款共420万元。

2016年11月28日，云浮三建公司提交《地基基础分部工程质量验收申请》。2016年11月30日，《地基与基础分部工程验收记录》记载：（混凝土基础、无支护土方、有支护士方、地下防水）验收意见：符合要求；质量控制资料：齐全、有效；观感质量：好；安全和功能检验（检测报告）：符合设计及规范要求；验收单位：总承包单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位。上述各单位相关负责人或者工程师签名，并加盖各单位的公章。

2017年1月2日，云浮三建公司制作《工程款支付申请表》并于2017年1月16日向中洋公司提交，载明其已完成Ｄ、Ｅ、Ｆ栋主体框架封顶及砖墙砌体十九层施工工作，建设单位应在2017年1月10日前支付工程款20290422.83元（±0.00以上的框架主体工程造价33817371.39元×60%），中洋公司在《工程计量申请表》中签写“同意以甲方计算为准”的意见并加盖公章，罗定恒晖苑公司的工作人员在《罗定市（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“本结算价暂作为支付进度款用途，竣工后结算再作对数调整”的意见，该结算价载明工程结算价为33817371.39元。后罗定恒晖苑公司于2017年1月17日至2017年4月21日分13次共支付2030万元。于2017年4月27日至2017年7月25日又分5次再支付工程进度款共190万元。

2017年7月23日，云浮三建公司提交《主体结构分部工程质量验收申请表》，监理单位中洋公司同意申请，《混凝土结构主体结构分部（子分部）工程质量验收纪》记录：工程名称：罗定市（一期），工程规模：（面积和层数）：59716.49㎡、25-27层，质量情况：质量控制资料“齐全有效”，安全和功能检验（检测）报告“齐全、有效”、观感质量“好”，验收结论“符合要求”。验收单位：总承包单位、设计单位、监理单位、建设单位。上述各单位负责人或者工程师签名，并加盖各单位的公章。以上单位均所签的日期为2017年7月26日。

2017年8月4日，云浮三建公司向中洋公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成Ｄ、Ｅ、Ｆ栋外排架拆除了二十层及以下施工工作，建设单位应在2017年8月14日前支付工程款3891517.48元（ＤＥＦ栋主体框架封顶及砌墙十九层施工造价34545629.02元×70%-20290422.83元），中洋公司在《工程计量申请表》中签写“同意按合同条款支付工程款”的意见并加盖公章，罗定恒晖苑公司工作人员叶翠萍在《罗定市（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“同意暂按本预算书造价支付工程款，工程完工结算时再双方核对”的意见，该结算价载明工程结算价为34545629.02元。后罗定恒晖苑公司于2017年8月4日至2017年8月15日分2次支付工程进度款共250万元。

罗定恒晖苑公司自2016年6月14日起至2017年8月15日止，分多次支付工程款给云浮三建公司共3660万元（其中部分支付形式为代云浮三建公司支付钢材款或转账至郑周雄的银行账户），具体如下：

序号日期金额（元）序号日期金额（元）

12016年6月14日400000192017年1月23日1000000

22016年7月4日500000202017年1月25日1500000

32016年7月15日500000212017年1月26日1600000

42016年8月18日2000000222017年2月23日500000

52016年8月26日1700000232017年3月1日10000000

62016年9月14日2000000242017年3月14日1000000

72016年9月30日500000252017年3月17日400000

82016年10月12日100000262017年3月21日500000

92016年11月2日700000272017年4月19日300000

102016年11月16日400000282017年4月21日200000

112016年11月17日200000292017年4月27日500000

122016年11月23日200000302017年5月4日600000

132016年12月15日500000312017年6月8日500000

142016年12月30日1200000322017年7月4日200000

152017年1月13日1000000332017年7月25日100000

162017年1月17日300000342017年8月4日500000

172017年1月18日1000000352017年8月15日2000000

182017年1月19日2000000

上述罗定恒晖苑公司支付的3660万元当中,罗定恒晖苑公司在2016年6月14日起至2017年4月21日期间先后六次共向郑周雄支付了210万元工程进度款。

2017年8月24日，云浮三建公司向中洋公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成D、E、F栋地上及地下装饰装修施工工作，申请支付工程进度款15580891.67元(地下1732786.40元+地上20525630.27元=22258416.67元×70%），该申请表由罗定恒晖苑公司的工作人员张灰文于当日签收。2017年8月25日，云浮三建公司又向罗定恒晖苑公司提交《工程款支付申请表》，申请支付地下室安装工程进度款1015756.22元、申请支付主楼安装工程进度款项2090842.64元,共3106598.86元,该申请表由罗定恒晖苑公司的工作人员叶翠平于当日签收。上述云浮三建公司的两次请款后,罗定恒晖苑公司均未审批支付。

2017年8月28日，罗定恒晖苑公司与云浮三建公司就×××××一期工程项目相关后续施工事宜共同商议，最终达成统一意见并于2017年8月31日，罗定恒晖苑公司作为甲方与云浮三建公司作为乙方再次签订《×××××（一期）工程施工的补充协议》（下称《施工补充协议》），就×××××项目一期工程后续施工问题，约定：一、工程款支付问题。1.根据双方于2016年6月3日签订《补充协议》第八条第2款约定工程款支付细则，甲方截止于2017年8月29日已支付工程款3660万元给乙方（其中3150万元汇入三建公司账号，300万元由三建公司委托汇入至钢材供应商账户；210万元汇入项目负责人郑周雄账户，已退还200万元质量保证金汇入项目负责人郑周雄账户，甲方完成支付责任。2.针对乙方当前施工进度，考虑乙方面对劳务分包队存在劳务费支付压力的情况下，甲方同意对《补充协议》第八条第3款约定支付细则进行有条件调整，具体操作如下：（1）扩大工程进度计算范围，包含地下室、装修及安装工程累计至70%，核定本期工程进度款支付款额为1100万元。（2）结合项目施工实际情况，双方确定本期进度款支付节点：2017年8月31日前支付400万元，2017年9月22日支付350万元，2017年10月20日支付350万元。二、后续施工问题：1.乙方制定×××××一期后续施工详细计划（本协议附件），组织协调好各专业班组施工，保证在目标工期内完成施工，如期验收合格交楼给甲方，否则所有损失由乙方负责承担。三、其他：1.本协议作为2016年6月3日签订的《补充协议》的第八条第3款条款针对性调整和补充，凡本协议不涉及的内容，双方仍按原施工合同执行。该协议随附云浮三建公司制作的《×××××一期后续工程进度计划》，对尚未完成的工程确定了开工时间和完工时间，并说明：“施工计划开始时间为2017年9月1日至2018年1月8日，其中竣工验收开始时间：2017年12月10日，结束时间：2018年1月8日，共用时130天（包括节假日），总天数为日历天，实际工期按落实开工日起顺延。罗定恒晖苑公司在甲方栏上盖公司公章并在甲方代表栏上加盖其原法定代表人卓建增的印章，云浮三建公司在乙方栏上盖章及加盖其法定代表人彭俊奕的印章，由郑周雄在乙方代表人栏上签名并加盖指模。

上述《施工补充协议》签订后，罗定恒晖苑公司于2017年9月1日向云浮三建公司转账支付300万元，比该协议约定迟延一天支付，且不足额支付，即尚欠付100万元。2017年9月7日，罗定恒晖苑公司向云浮三建公司发出《履约催促函》称：自协议签订的一周内，云浮三建公司的施工无论作业工程还是施工材料进场都未达到预期，要求云浮三建公司督促郑周雄推进大家明确的事项，若云浮三建公司置若罔闻，罗定恒晖苑公司将不再执行2017年8月31日所签订的《施工补充协议》。云浮三建公司于2017年9月9日作出《履约催促回复》称：1.要求罗定恒晖苑公司完成支付双方约定的于2017年8月31日前支付400万元的义务，罗定恒晖苑公司只在2017年9月1日支付300万元，尚欠100万元。2.云浮三建公司自2017年9月1日开始已陆续投入施工并有施工材料进场，郑周雄正在筹集资金解决材料进场的事宜。2017年9月10日，罗定恒晖苑公司向云浮三建公司发出《工作联系函》，表明罗定恒晖苑公司即日起不再与云浮三建公司项目负责人郑周雄、现场生产经理陆伟文等工作人员对接，因云浮三建公司消极怠工，罗定恒晖苑公司决定不再执行2017年8月31日所签订的《施工补充协议》。2017年9月18日，云浮三建公司作出《回复函》称，如罗定恒晖苑公司不再执行《施工补充协议》，应属罗定恒晖苑公司违约，相关责任由罗定恒晖苑公司负担。2017年10月7日，罗定恒晖苑公司再次向云浮三建公司发出《工作联系函》，称由于云浮三建公司未能按《施工补充协议》进度计划表中的约定时间推进施工，决定终止2017年8月31日签订的《施工补充协议》付款条件，后续工程请云浮三建公司自付资金完成交付，所产生的责任全部由贵公司负责。2017年10月10日，云浮三建公司作出《回复函》称，在履行合同过程中违约的是罗定恒晖苑公司，而云浮三建公司不存在违约的情形，相反罗定恒晖苑公司在2017年8月31日签订的《施工补充协议》后，约定的两项进度款目前已到期，但只支付300万元，构成违约。罗定恒晖苑公司没有按约定支付工程进度款，即使有工程进度缓慢的情形，甚至将来导致工期延误，所有的责任也应由罗定恒晖苑公司承担，同时保留追究造成误工、机械、周转材料闲置耗费等索赔权利。而且2017年8月31日所签订《施工补充协议》约定的付款时间是双方同意达成的，罗定恒晖苑公司无权单方终止相关条款和协议。后云浮三建公司称罗定恒晖苑公司未依约履行付款义务，其公司有权根据《施工合同》第81.5条规定暂停施工。随后双方矛盾进一步激化，甚至出现工人伤人事件。云浮三建公司便于2018年1月15日起全面停止施工。

2018年2月12日，罗定恒晖苑公司向云浮三建公司转账300万元，该款是云浮三建公司以《借据》的形式向罗定恒晖苑公司所借得的款项，用途为云浮三建公司用于发放×××××（一期）工程班组的工人工资。之后，罗定恒晖苑公司至今未再支付任何款项给云浮三建公司或郑周雄。

罗定恒晖苑公司与云浮三建公司就案涉建设工程施工合同纠纷问题，先后向罗定市人民政府有关部门反映请求调处，但经罗定市人民政府有关部门多次调解，双方仍未达成一致意见，罗定市城乡建设局于2018年7月2日作出《调解终结告知书》，终止案涉纠纷的调解。2019年1月14日，罗定恒晖苑公司诉至一审法院，请求处理。

在本案审理过程中，由于双方对案涉工程已完成施工和尚未完成施工的工程量及工程价款争议较大，双方均同意对云浮三建公司已完成施工的工程量进行工程造价鉴定。根据罗定恒晖苑公司的申请，一审法院通过摇珠选定的方式于2019年4月23日委托建成工程咨询股份有限公司对案涉的×××××（一期）云浮三建公司已完成施工部分的工程造价进行鉴定。2020年2月14日，建成工程咨询股份有限公司作出《罗定市（一期）工程造价鉴定报告》，该鉴定意见为:根据现场勘察和施工图纸计算工程量，执行工程预算书单价方式进行鉴定，经鉴定得出的工程造价为63279853.11元（这个结论不含双方另有争议的15个项目的造价金额，该争议部分由法院组织双方当事人当面质证后进行判断认定）。

另查明：郑周雄以个人的名义于2015年10月向罗定恒晖苑公司的原股东支付款项300万元。对此，云浮三建公司称是由其委托郑周雄代为支付，但云浮三建公司未能提供证据证实。后罗定恒晖苑公司于2016年4月29日、2016年5月27日向郑周雄转账200万元。在庭审中，罗定恒晖苑公司、云浮三建公司和郑周雄均先确认该200万元是退回的履约保证金，随后郑周雄又只确认其中100万元是退回的履约保证金，其余的100万元是支付工程进度款。之后，罗定恒晖苑公司自2016年6月14日起至2017年4月21日期间先后六次共向郑周雄支付了210万元工程进度款，该210万元已计入上述罗定恒晖苑公司已支付的工程进度款3660万元之中。

对于郑周雄的身份问题。云浮三建公司先辩称郑周雄是其工程项目负责人，后又称郑周雄是其聘请的项目施工管理人员，但云浮三建公司未能提供相关聘请人员资料或向郑周雄支付工资福利待遇等凭证。本案证据材料显示：2017年1月20日，云浮三建公司向罗定恒晖苑公司出具《委托书》，委托罗定恒晖苑公司向案外人某建材公司支付钢筋款，郑周雄在《委托书》的项目负责人栏上签名并加盖指模。

又查明：案涉的×××××（一期）商住小区已经由罗定恒晖苑公司对外销售，罗定恒晖苑公司提供了与买受人签订的《商品房买卖合同（预售）》，属于D、E、F三幢的商品房买卖合同记录，罗定恒晖苑公司与买受人约定交楼时间为两个时间段：2018年11月30日前、2019年12月30日前。各合同约定，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。逾期超过90日的，买受人有权解除合同，并自买受人付款之日起按4.9％计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的1％向买受人支付违约金。

再查明，罗定恒晖苑公司于2019年1月28日向一审法院提出财产保全的申请，要求对云浮三建公司在中国工商银行云浮分行的银行存款在5815万元范围内进行冻结。一审法院于2019年1月29日至2020年1月17日分别作出了（2019）粤5381民初168号民事裁定之一至之十五，裁定对云浮三建公司账号尾号为1641的银行账户存款在2500万元范围内进行冻结。

本案在审理过程中，一审法院于2019年5月22日就本案已经清楚的部分事实作出一审（2019）粤5381民初168号先行判决，判决：一、解除罗定恒晖苑公司与云浮三建公司于2015年11月30日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和于2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》；二、由云浮三建公司、郑周雄于本判决发生法律效力之日起七日内向罗定恒晖苑公司移交所占有的×××××（一期）的工程资料（含竣工验收所需要的资料）；三、对罗定恒晖苑公司的其他诉讼请求及诉讼费用的分担等，待案涉对云浮三建公司、郑周雄已完成施工的工程造价鉴定结论出来后，再行判决。一审先行判决后，罗定恒晖苑公司、云浮三建公司、郑周雄均不服，向云浮市中级人民法院提出上诉。云浮市中级人民法院经二审审理，于2019年9月19日作出（2019）粤53民终830号终审判决，判决：一、撤销罗定市人民法院（2019）粤5381民初168号民事判决。二、确认罗定恒晖苑公司与云浮三建公司分别于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及2017年8月31日签订的《关于×××××（一期）工程施工的补充协议》均于2019年6月11日解除。三、驳回罗定恒晖苑公司要求先行判决的其他诉讼请求。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。罗定恒晖苑公司与云浮三建公司签订《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议》，由罗定恒晖苑公司将案涉×××××（一期）施工工程发包给云浮三建公司承建的事实清楚，证据充分，双方对此亦均无异议，罗定恒晖苑公司与云浮三建公司的建设工程施工合同关系依法成立，一审法院予以确认。就案涉的《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议》的合同效力认定问题，一审法院已于2019年5月22日作出先行判决，后经云浮市中级人民法院二审审理并已作出（2019）粤53民终830号终审判决，该判决判定罗定恒晖苑公司与云浮三建公司签订上述的三份合同有效，并于2019年6月11日起解除，故一审法院在此不再详述。现本案的主要争议焦点是：一、郑周雄是否属于本案涉工程的实际施工人？二、罗定恒晖苑公司主张云浮三建公司、郑周雄返还案涉工程资料的主张，应否支持？三、云浮三建公司在履行合同过程中是否存在违约？在罗定恒晖苑公司方也出现逾期支付工程进度款的违约情形下，云浮三建公司应否承担违约责任？合同中约定的违约金条款是否有效？罗定恒晖苑公司请求判令云浮三建公司支付违约金的主张是否过高，应否支持？四、罗定恒晖苑公司要求云浮三建公司返还多支付的10万元工程款理据是否充分？

关于焦点一，罗定恒晖苑公司主张郑周雄为本案涉工程的实际施工人。本案现有的证据所反映出，郑周雄是个人（自然人），并非云浮三建公司的在册人员，但从案涉的《补充协议》和《施工补充协议》显示，郑周雄分别是以委托代表人、代表人的身份参与签订并签名确认，在云浮三建公司向罗定恒晖苑公司作出的《委托书》中则以项目负责人的名义出现。在履行案涉合同过程中，郑周雄向罗定恒晖苑公司支付案涉工程的有关款项300万元，且曾多次接收罗定恒晖苑公司支付的工程进度款项共210万元。云浮三建公司对此虽解释称是因其委托郑周雄向罗定恒晖苑公司付款或其曾向郑周雄借款，但未能提供证据予以证实。云浮三建公司在庭审过程中多次称郑周雄是项目负责人，后虽更改意见称郑周雄是其聘请的项目管理人员，但云浮三建公司未能提供聘请资料或向郑周雄的支付工资福利待遇等凭证。再有从证据上显示，云浮三建公司在2019年9月9日的回复函中也确认郑周雄筹集资金解决后续施工材料进场的事宜，加上牵涉刑事案件所调查的询问笔录可证实郑周雄是本案涉工程的实际操控人。综合本案现有证据及双方庭审的陈述，一审法院认定郑周雄是案涉工程的实际施工人。

关于焦点二，对罗定恒晖苑公司请求判令云浮三建公司和郑周雄立即向罗定恒晖苑公司交付因云浮三建公司、郑周雄承建本案工程所占有的工程资料的主张。罗定恒晖苑公司与云浮三建公司所签订的三份合同（协议）于2019年6月11日起解除，云浮三建公司和郑周雄已不再是案涉工程合同的主体。根据双方签订的《施工合同》通用条款第87.6条约定，合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，保护已完工程和已购材料、工程设备，尽快撤离现场并将所有与本合同有关的施工、设计文件移交。因此，云浮三建公司和郑周雄有义务移交承建本案涉工程所占有的工程资料。况且，就涉案的工程已经完成现场勘查鉴定工作，鉴定公司已作出鉴定结论。再加上在罗定恒晖苑公司与云浮三建公司的案涉合同解除后，案涉的工程尚需要完善后续施工，罗定恒晖苑公司需要尽快向买受人交楼。故罗定恒晖苑公司要求判令云浮三建公司和郑周雄向罗定恒晖苑公司交付因云浮三建公司、郑周雄承建本案工程所占有的工程资料的主张，理据充分，一审法院予以支持。

关于焦点三，对于云浮三建公司是否违约等问题。一审法院结合审理查明的事实从以下两大方面予以认定：一、工期问题。二、云浮三建公司若逾期是否需要承担违约责任。

一、工期问题。（一）开工日期。2015年11月30日，罗定恒晖苑公司与云浮三建公司签订的《施工合同》约定工程内容包括土建及装修工程，工期拟从2015年12月1日开始施工，同时双方附加工程项目一览表，列明工程包含2层地下室15136.34方，也即2015年12月1日双方约定的该日为开工日期是针对整个工程而言，包括地下和地上的工程。云浮三建公司于2015年12月1日作出了《单位工程开工申请报告》，申请于2015年12月1日开工，监理单位中洋公司签署“同意申请”以及与建设单位即罗定恒晖苑公司分别盖章，总监理以及建设单位项目负责人分别签字确认。结合监理月报的记载“2015年11月30日到2015年12月30日：已完成F号楼承台砖模等”，可证实云浮三建公司于2015年12月已经实际进场施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”的规定，2015年12月1日是罗定恒晖苑公司与云浮三建公司约定的开工日期，而且经监理单位和建设单位同意，实际上也已经进场施工，故一审法院确认2015年12月1日是本案涉工程最初的实际开工日期。另外，云浮三建公司于2016年6月3日与罗定恒晖苑公司所签订的《补充协议》也明确载明“±0.00下部主体结构已施工完成”，云浮三建公司后又于2016年6月13日、2016年9月14日、2016年10月30日分别三次向罗定恒晖苑公司申请工程进度款，工程进度款的支付必须以完成一定的工程量为基础，即申请支付工程进度款的事实行为可以证实在前已经实际施工的事实。故云浮三建公司主张以2016年11月30日作为开工之日的理据不足，一审法院不予采纳。

（二）竣工日期。罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在《施工合同》约定于2015年12月1日开工，于2018年11月30日竣工，总日历天数1095天。2016年6月3日的《补充协议》又约定于2016年6月6日开工，于2017年8月2日竣工，工期420天。2017年8月31日的《施工补充协议》再次约定施工计划开始时间为2017年9月1日至2018年1月8日，共用时130天。一审法院认为，上述三份合同或者协议是双方基于不同的施工阶段、不同的施工内容而自愿达成协议对施工工期、竣工日期的变更，均为有效。罗定恒晖苑公司现提出不能以《施工补充协议》所约定的2018年1月8日为竣工日期，应按《补充协议》约定的2017年8月2日为竣工日期。一审法院认为，建筑工程竣工验收是国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑工程进行的具有法律效力的验收，并且出具相关法律文书，建筑工程竣工验收其中一个条件就是完工，即完成建设工程设计和合同约定的各项内容。显然双方于2017年8月31日签订《施工补充协议》时，案涉工程尚没有完工，也就是说，双方都明确依之前约定的2017年8月2日已不可能竣工，从而对该工程后续施工进行重新约定，制定后续施工详细计划，保证在目标工期内完成施工，如期验收合格交付。故一审法院认定竣工日期以最后一份《施工补充协议》为准，也即2018年1月8日是双方约定的竣工日期。

（三）施工工期。《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议》约定施工日期分别是：1095天、420天、130天。以上三份合同或者协议，是双方在不同的时间段针对不同的施工内容而作出的约定。云浮三建公司认为《补充协议》中约定的420日历天的工期条款因违反压缩工期而对双方不具有约束力。一审法院认为，该协议约定的420日历天的工期是指从±0.00上部工程内容的工期，不包含在此之前完成的地基主体结构，且建筑安装工程工期定额通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。云浮三建公司作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与罗定恒晖苑公司平等协商，确定涉案工程为420日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定罗定恒晖苑公司迫使其压缩合理工期。故云浮三建公司认为是罗定恒晖苑公司随意压缩工期而对双方不具有约束力的主张，理据不足，一审法院不予采纳。

（四）工期顺延。《补充协议》第三条对出现工期顺延的情形作了详细的约定，需经甲方和监理代表签证后，工期按实际相应顺延。云浮三建公司认为案涉工程因罗定恒晖苑公司方未取得施工许可证、图纸修改、春节放假、台风影响及罗定恒晖苑公司逾期付款等原因导致其未能按约定完成施工，提出工期应当顺延的抗辩。

1.罗定恒晖苑公司方未取得施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”以及第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”上述条款关于施工许可证的规定应属于行政管理性的规定，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位，允许其施工的凭证，施工许可证只是表明了建筑工程符合相应的开工条件，并不影响案涉施工工期的时间，且在此期间云浮三建公司亦处于正常施工状态中。罗定恒晖苑公司主张云浮三建公司违约是基于双方在2016年6月3日签订的《补充协议》后，云浮三建公司没有按该协议第三条第二项约定的工程控制节点完成施工而主张云浮三建公司的违约，罗定恒晖苑公司所主张云浮三建公司逾期施工均发生在2016年6月6日开工后所出现的逾期。罗定市城乡建设局于2016年2月26日发出停工通知，虽然导致停工，但双方于2016年6月3日通过《补充协议》再次重新约定2016年6月6日为±0.00上部工程的开工日期，且云浮三建公司方已依约开始施工，所以罗定市城乡建设局于2016年2月26日发出停工通知对±0.00上部工程的工期并没有造成影响。云浮三建公司方当时也没有提出因罗定恒晖苑公司未取得施工许可证而申请施工工期顺延，故云浮三建公司抗辩提出罗定恒晖苑公司方未取得施工许可证而主张工期顺延的意见，一审法院不予采纳。

2.图纸修改、春节放假、台风影响。本案中，云浮三建公司因罗定恒晖苑公司的工程项目修改图纸而于2016年4月28日停工，罗定恒晖苑公司于2017年3月10日才组织图纸会审。但根据相关工程资料显示，云浮三建公司在此期间确实处于正常施工状态，且本案现有证据亦未显示因图纸修改影响了工程进度或增加工程量。春节放假，包含在双方签订的《补充协议》约定的工期范围内。虽出现多次台风影响，属于工期顺延的情形，但合同对于工期顺延情形及工期顺延程序均有约定，需要经监理公司和罗定恒晖苑公司确认签证，工期按实际相应顺延。现云浮三建公司主张工期应当顺延的证据为监理工作联系单、停工通知、罗定恒晖苑公司向罗定市建筑施工安全监督站申请中止施工安全监督书，这些证据仅仅是证实了在施工期间出现停工，但云浮三建公司并没有提交工期顺延的申请并经监理单位中洋公司和罗定恒晖苑公司确认的工期顺延的工程签证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，因云浮三建公司方未能提供按合同约定提交申请确认工期顺延的报告及工程签证等证据，其提出工期应当顺延的主张不能成立，应视为云浮三建公司方自行放弃工期顺延。

3.罗定恒晖苑公司逾期支付程款。云浮三建公司自2016年6月13日至2017年8月4日期间，5次申请支付工程进度款共计36306439.61元，罗定恒晖苑公司自2016年6月14日至2017年8月15日期间共支付36600000元。虽然罗定恒晖苑公司在支付工程进度款的总额上没有违约，但是对每笔工程进度款在支付时间上有所逾期，甚至绝大部分款项存在长时间逾期支付，这属于罗定恒晖苑公司违约，因此罗定恒晖苑公司对造成云浮三建公司的施工逾期存在过错。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”发包方按约定支付工程款是其基本的义务，虽然《补充协议》约定甲方逾期支付工程款，也需要监理公司和甲方的签证确认，但承包方获得工程款是其核心的权利。在罗定恒晖苑公司出现逾期支付工程进度款的情况下，云浮三建公司有权向罗定恒晖苑公司提出工期顺延。但是云浮三建公司并未举证证明其向罗定恒晖苑公司提出了顺延工期的申请，其也未能证明罗定恒晖苑公司迟延支付工程进度款情节较为严重而影响了施工进度，反而在罗定恒晖苑公司逾期支付期间，云浮三建公司仍然处于正常施工状态。云浮三建公司属于怠于行使权利，故对自2016年6月13日至2017年8月15日期间因罗定恒晖苑公司逾期支付工程进度款，云浮三建公司主张工期应当顺延的抗辩意见，一审法院不予以采纳。

二、云浮三建公司逾期施工以及云浮三建公司是否需要承担逾期施工的违约责任的问题。

（一）2017年8月31日签订《施工补充协议》之前的逾期和违约责任认定。根据2016年6月3日签订的《补充协议》约定，云浮三建公司应于2016年6月25日前完成商铺两层主体结构，于2016年12月15日前完成主体框架结构封顶（其中主体框架结构达到商品房预售条件的二十层要在2016年9月25日前完成），于2017年6月15日前完成外墙脚手架全部拆除，于2017年7月15日前通过工程初验收，于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案。但云浮三建公司于2016年7月8日才完成商铺两层主体结构，逾期13天；于2016年11月1日完成商品房二十层主体框架，于2016年12月24日完成主体框架结构封顶，分别逾期36天、9天；于2017年12月25日前完成外墙脚手架全部拆除，逾期193天。案涉工程至今没有竣工，即未能按约定于2017年7月15日前通过工程初验收，未能于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案，故从2017年7月16日起至2017年8月30日止（2017年8月31日双方再签订《施工补充协议》重新约定了竣工日期）共逾期46天。上述是因为云浮三建公司方因施工延误而导致该五个节点未能完成而逾期的，应由云浮三建公司方承担违约责任。一审法院认定云浮三建公司在上述每个节点分别逾期13天、36天、9天、193天、46天，共逾期297天。而罗定恒晖苑公司认为外墙脚手架全部拆除的节点从逾期之日起计算逾期568天和工程初验、工程综合竣工验收两个节点应从逾期之日计至起诉请求解除合同之日（2019年2月11日）止共计算逾期580天（13天+535天+32天）的主张，理据不足，一审法院不予采纳。

根据《补充协议》第十条约定，乙方不能按合同工期完成每个节点及总工期时，超期一个月的按每天乙方向甲方支付违约金人民币3万元；超期两个月的按每天乙方向甲方支付违约金人民币5万元。该违约金约定以超期一个月的按3万元计算，超期2个月的按每天5万元计算，很显然在各个节点的逾期，应以各个节点约定之日至最后完成之日的时间来计算，因商铺两层主体结构逾期13天以及主体框架结构封顶逾期9天，尚未超期一个月，按上述《补充协议》的约定，超期一个月以上或超期二个月以上的才需计算违约金，而这两个工期节点尚未达到超期一个月，故不应计算违约金，因此，根据各个节点的逾期，按协议约定计得的违约金为：（36天+46天）×3万元/天+193天×5万元/天=1211万元。

（二）2017年8月31日签订《施工补充协议》之后的逾期和违约责任认定。2017年8月31日，罗定恒晖苑公司与云浮三建公司再次签订《施工补充协议》约定案涉工程后续施工及支付工程进度款等问题，该协议合法有效，双方应按协议全面履行各自的义务。但罗定恒晖苑公司并没有依约定在2017年8月31日前支付工程进度款400万元给云浮三建公司，仅于2017年9月1日支付300万元，欠100万元未支付，即罗定恒晖苑公司已先行违约。而云浮三建公司方在罗定恒晖苑公司未足额支付工程进度款的情况下也出现施工缓慢和施工材料进场不足的现象，以致未能在后续施工计划目标工期内完成施工，即云浮三建公司方也存在逾期违约。罗定恒晖苑公司于2017年9月7日起多次发函给云浮三建公司，以云浮三建公司方自2017年9月1日以来消极怠工，未能按该补充协议施工进度计划完成为由，提出不再执行该补充协议。云浮三建公司也于2017年9月9日起多次发函回复罗定恒晖苑公司，要求罗定恒晖苑公司按协议依约支付工程进度款，在资金落实的情况下才能确保施工进度，提出罗定恒晖苑公司无权单方终止该协议，罗定恒晖苑公司没有依约支付工程进度，已构成违约，云浮三建公司有权要求工期顺延，有权按规定获得延迟支付的利息，同时保留追究造成误工、增加费用、支付合理利润及索赔的权利，有权停止施工及解除合同并追究罗定恒晖苑公司的一切违约责任。由于双方因工程进度款的支付与后续施工完成进度问题互相推托，矛盾进一步激化，导致该工程于2018年1月15日起全面停止施工。对此，双方均有责任。

针对该《施工补充协议》约定的支付款项1100万元的性质及支付的问题。罗定恒晖苑公司认为该协议明确其已完成工程进度款的支付责任，该协议约定1100万元是用于后续工程进度款项，云浮三建公司方没有依协议的施工计划施工的，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款。而云浮三建公司方则认为1100万元是核实罗定恒晖苑公司支付已经完成施工但尚未支付而所欠的工程进度款，属于罗定恒晖苑公司应支付而未支付的工程进度款。一审法院认为，（1）该补充协议是针对当时的施工进度，并考虑乙方要面对劳务分包存在劳务费支付压力的情况下而扩大工程进度计算范围，即包含地下室、装修及安装工程累计至70%，才核定本期工程进度款支付款额为1100万元的；（2）云浮三建公司方于2017年8月24日、8月25日两次申请支付工程进度款，该两次请款是针对已实际完成地上及地下装饰装修之工程量的进度款，该两次请款18687490.53元（15580891.67元+3106598.86元），罗定恒晖苑公司没有审核批款支付。虽然云浮三建公司在请款手续上存在瑕疵，但云浮三建公司有证据证实罗定恒晖苑公司的工作人员签收了该两份工程进度款的申请。这可以反映出在签订《施工补充协议》之前，云浮三建公司已完成地上及地下安装与装修工程的施工，由于罗定恒晖苑公司未审批支付，从而在8月31日约定扩大工程进度款的计算范围，核实工程进度款包含地下室、装修及安装工程累计至70%；（3）从监理月报可反映出云浮三建公司于2017年8月31日前进行装修及安装工程的施工。（4）从造价鉴定报告中也反映出装饰、安装和签证工程完成的工程量（见鉴定报告《建设项目预算价汇总表》）。以上四个方面的事实是可以证实2017年8月31日双方核实的1100万元为之前云浮三建公司已完成的施工但罗定恒晖苑公司尚未支付的工程进度款。故罗定恒晖苑公司对该1100万元的主张，一审法院不予以支持，而云浮三建公司的主张理据充分，一审法院予以采纳，应予认定。因此，罗定恒晖苑公司以此拒绝按该协议支付工程进度款，实属违约。

针对履行抗辩权的行使问题。罗定恒晖苑公司作为发包人的主要合同义务就是依约履行支付工程进度款，而云浮三建公司作为承包施工方的主要合同义务是依约履行完成施工任务，交付建设成果。工程进度款能否及时依约支付到位直接影响到工程进度和施工能否按时完成。本案中，罗定恒晖苑公司多次逾期支付工程进度款，特别是在签订《施工补充协议》后，没有依约足额支付，是先行违约，因此，云浮三建公司有权拒绝履行相应的义务。罗定恒晖苑公司提出云浮三建公司在签订《施工补充协议》后，没有及时组织人员施工，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款，但该协议双方对此没有约定，故罗定恒晖苑公司拒绝付款的理由也不成立。罗定恒晖苑公司又提出云浮三建公司没有按约定提供有本项目工程施工工人亲自签名和盖有指模的工资发放表原件，认为支付条件未成就，罗定恒晖苑公司有权拒绝付款。一审法院认为，这属于对工人工资发放的监管条款约定，而依约支付工程款是罗定恒晖苑公司应履行的义务，故罗定恒晖苑公司以此拒绝付款的理由不成立。罗定恒晖苑公司又提出云浮三建公司没有按《补充协议》约定提供等额的工程发票，罗定恒晖苑公司有权享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。一审法院认为，（1）在实际履行合同进程中，云浮三建公司出现没有按约定提供等额发票，但罗定恒晖苑公司也仍然支付工程进度款的现象，即可视为双方对此条款的约定的变更；（2）云浮三建公司收取工程款有开具工程发票的义务，但只是履行合同中的附随义务，而罗定恒晖苑公司支付工程款才是合同的主要义务，两者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，而未曾履行附随义务并非先履行抗辩权的行使条件，罗定恒晖苑公司所主张的不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。故罗定恒晖苑公司以其享有先履行抗辩权，有权拒绝付款的理据不足，一审法院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”而根据施工合同通用条款第81条进度款第81.3、81.4、81.5款约定，罗定恒晖苑公司未按照施工合同第81.3、81.4款规定支付进度款的，云浮三建公司可催告罗定恒晖苑公司支付，并有权按照第78.2条规定获得延迟支付的利息；罗定恒晖苑公司在付款期限满后7天内仍未支付的，云浮三建公司可以付款期满后的第八天起暂停施工，罗定恒晖苑公司应承担由此增加的费用（或）迟延的工期，并向承包人支付合理利润。云浮三建公司于9月18日在向罗定恒晖苑公司发出的《回复函》上要求罗定恒晖苑公司按约定支付工程款，罗定恒晖苑公司尚欠云浮三建公司的100万元没有支付，更没有履行2017年9月22日向云浮三建公司支付350万元工程款的约定。根据通用条款81.5的规定，云浮三建公司有权在付款期限满第八天后停工，也即在2017年9月22日该款项的第八天，即2017年9月30日有权停工。2017年9月30日后停工而导致工程迟延，施工工期应当顺延，一直至罗定恒晖苑公司付清约定的工程进度款项为止，但直到双方合同解除之日2019年6月11日，罗定恒晖苑公司依然没有依约足额支付工程进度款。故从2017年9月30日后，导致云浮三建公司无法按2017年8月31日重新约定的施工计划完成施工任务和未能于2018年1月8日竣工验收的责任，应由罗定恒晖苑公司方承担。

综上，双方在2017年8月31日签订《施工补充协议》后均存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，在双方均存在违约的情况下，不影响合同违约条款的法律效力。该《施工补充协议》第二条，双方只是重新约定了完成后续施工的工期，但没有对逾期施工未能完成的节点作出具体的违约条款约定，可视为双方对原有约定的违约条款作了相应的变更，所以，云浮三建公司方虽存在违约，即未能依后续施工计划完成施工任务，但罗定恒晖苑公司仍然按2017年6月3日的《补充协议》主张云浮三建公司逾期施工，以逾期完成工期按每天5万元计算违约金的请求，理据不足，一审法院不予支持，故对罗定恒晖苑公司主张的从2017年8月31日起计的违约金请求，应予驳回。而罗定恒晖苑公司虽存在违约，但云浮三建公司在本案中不主张请求罗定恒晖苑公司承担违约责任且没有提出反诉，只提出驳回罗定恒晖苑公司的诉讼请求，主张其不向罗定恒晖苑公司支付违约金的答辩请求，故一审法院对罗定恒晖苑公司的违约责任承担在本案中不予处理。

（三）关于合同中约定的违约金条款的效力问题以及罗定恒晖苑公司起诉请求主张的违约金是否过高及应否支持的问题。

（1）违约金条款的效力问题。双方在合同（协议）明确约定了违约金条款，该条款的约定是双方当事人的真实意思表示，无违反相关法律规定，且案涉的主合同有效，该违约金条款应认定有效。

（2）罗定恒晖苑公司主张的违约金请求应否支持问题。建设工程施工合同的违约责任可以由双方当事人预先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定违约责任的范围及损失的计算方法，即合同对违约金有约定的按约定处理，对违约金无约定或约定不明确的按没有约定处理，但双方当事人的之间约定的违约责任应当限定在法律允许范围之内。违约金具有一定惩罚性质，违约金的计算依据是合同的总价，约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分之价金总额为限。本案中，双方在合同中已约定了违约金的计算标准，按约定超期一个月的违约金以每天3万元计算，按约定超期两个月的违约金以每天5万元计算。根据一审法院上述认定按协议约定计得的违约金总额为1211万元。根据《鉴定报告》及一审法院的认定，云浮三建公司方已完成施工部分的工程造价为72306109.75元，罗定恒晖苑公司已履行支付工程款4260万元（不包含消防工程款40万元），尚未履行的工程款为29706109.75元，即一审法院按协议约定认定罗定恒晖苑公司获得违约金的总额并未超过合同未履行部分的价金总额，故罗定恒晖苑公司主张该部分违约金请求，应予支持。

（3）对于违约金是否过高问题。认定违约金是否过高，一般以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除了借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。现由于云浮三建公司方逾期违约，未能依约在合同工期内完成每个节点，造成工期延误，存在过错，导致该工程最终未能按期竣工验收交付使用，造成罗定恒晖苑公司在合同履行后可获得利益损失，并直接导致罗定恒晖苑公司方未能依约将商品房交付给买受人，造成罗定恒晖苑公司逾期交楼违约而需承担相应损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现罗定恒晖苑公司方已提供的其与买受人签订的《商品房买卖合同》，证实罗定恒晖苑公司因逾期交楼需承担违约责任造成的损失，一审法院根据本案的事实综合考量，认为双方约定的违约金没有过分高于造成损失的30%，不予认定违约金为过高。云浮三建公司在履行合同过程中存在逾期施工未按约定工期完成施工任务的违约，现云浮三建公司作为主张违约金过高的违约方，应对违约金是否过高承担举证责任，但云浮三建公司方对此没有举证，故云浮三建公司方认为罗定恒晖苑公司主张的违约金过高的抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，对于罗定恒晖苑公司主张云浮三建公司施工逾期违约，请求云浮三建公司承担违约责任支付违约金的主张，一审法院可在认定计得的部分违约金1211万元予以支持，对不予认定的部分违约金请求应予驳回。

对于郑周雄对云浮三建公司的违约责任是否需要承担连带责任问题。案涉的《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议》均由罗定恒晖苑公司与云浮三建公司订立的，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”根据合同相对性原则，上述合同或者协议只对该合同或者协议的当事人具有拘束力。虽然相关的司法解释规定，因工程质量发包人可以以实际施工人为被告以及工程实际施工人向发包人主张工程价款时可以突破合同相对性原则，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但本案的纠纷是承包人与发包人之间的因工程施工逾期而产生的违约责任纠纷，而非工程质量纠纷，也非实际施工人向发包人主张权利，因此，一审法院虽认定郑周雄为实际施工人，但罗定恒晖苑公司请求由郑周雄与云浮三建公司共同承担违约责任支付违约金的主张或由郑周雄对云浮三建公司支付违约金的违约责任承担连带责任的主张,无法律依据，一审法院不予以支持。

关于焦点四，罗定恒晖苑公司要求判令云浮三建公司、郑周雄向罗定恒晖苑公司返还多支付的工程款10万元。2020年2月14日建成工程咨询股份有限公司作出《罗定市（一期）工程造价鉴定报告》，该鉴定意见为:根据现场勘察和施工图纸计算工程量，执行工程预算书单价方式进行鉴定：造价为63279853.11元（不含双方争议的15项金额，争议部分由法院组织双方当事人当面质证后进行判断认定）。截止至2018年2月12日，罗定恒晖苑公司只支付工程款4260万元（不包含消防工程款40万元）给云浮三建公司方，与鉴定结论得出的工程总价仍有一定的差距，故罗定恒晖苑公司主张云浮三建公司返还多付10万元工程款，没有事实依据，一审法院不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、认定郑周雄为本案涉工程的实际施工人；二、由云浮三建公司、郑周雄于判决发生法律效力之日起十日内向罗定恒晖苑公司移交所占有的罗定市（一期）的工程资料（含竣工验收所需要的资料）；三、由云浮三建公司于判决发生法律效力之日起七日内向罗定恒晖苑公司支付违约金1211万元；四、驳回罗定恒晖苑公司其他诉讼请求。本案受理费341050元，保全费5000元，共计346050元，由罗定恒晖苑公司负担275960元，由云浮三建公司负担70090元。鉴定费1403515.64元，由罗定恒晖苑公司负担701757.82元，由云浮三建公司负担701757.82元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。罗定恒晖苑公司提交了以下证据：一、办理工程竣工验收备案提交资料清单；二、建筑工程质量监督手册（2019年7月修改），均拟证明办理工程竣工验收备案需要向住建部门提交的资料。云浮三建公司、郑周雄没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

另查明，云浮三建公司于2020年12月25日提交《工期顺延鉴定申请书》，申请对工程顺延工期进行鉴定。本院依法委托中量工程咨询有限公司作为鉴定机构，并于2021年3月15日向云浮三建公司发出《广东法院诉讼费用交费通知书》及《提请委托人补充证据的函》，但云浮三建公司明确表示无经济能力缴纳鉴定费用，申请降低鉴定费用或待另案执行款到账后再行缴交，中量工程咨询有限公司明确表示不同意云浮三建公司该申请。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、郑周雄是否涉案工程的实际施工人；二、云浮三建公司、郑周雄是否应当返还工程资料给罗定恒晖苑公司；三、云浮三建公司在履行合同过程中是否存在逾期完工的违约行为；四、合同约定的逾期完工违约金是否过高，应否予以调整。

关于争议焦点一，云浮三建公司主张郑周雄是项目负责人或聘请的项目管理人员，均未能提供聘请资料或向郑周雄的支付工资福利待遇等凭证，本院不予采纳。本案中，郑周雄分别以云浮三建公司委托代表人、代表人的身份与罗定恒晖苑公司签订《补充协议》和《施工补充协议》，且在履行案涉合同过程中向罗定恒晖苑公司支付案涉工程的有关款项300万元，多次以个人账户接收罗定恒晖苑公司支付的工程进度款项共210万元。同时结合云浮三建公司在2019年9月9日的回复函中确认郑周雄筹集资金解决后续施工材料进场的事宜等事实，足以证实郑周雄是案涉工程的实际施工人。

关于争议焦点二，本院作出的（2019）粤53民终830号生效民事判决，认定罗定恒晖苑公司与云浮三建公司所签订的三份合同（协议）于2019年6月11日起解除。根据双方签订的《施工合同》通用条款第87.6条约定，合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，保护已完工程和已购材料、工程设备，尽快撤离现场并将所有与本合同有关的施工、设计文件移交。因此，云浮三建公司和郑周雄有义务移交承建案涉工程所占有的工程资料。一审法院就涉案的工程已经完成现场勘查鉴定工作，鉴定公司已作出鉴定结论。故罗定恒晖苑公司要求判令云浮三建公司和郑周雄向罗定恒晖苑公司交付因云浮三建公司、郑周雄承建本案工程所占有的工程资料的主张，理据充分，应予支持。

关于争议焦点三，开工日期方面。根据《施工合同》约定的工期、经监理单位、建设单位、施工单位共同盖章确认的《单位工程开工申请报告》以及监理月报记载的实际施工内容，可证实云浮三建公司于2015年12月已经实际进场施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”2015年12月1日是案涉工程最初的实际开工日期。

竣工日期方面。罗定恒晖苑公司与云浮三建公司在《施工合同》约定于2015年12月1日开工，于2018年11月30日竣工，总日历天数1095天。2016年6月3日的《补充协议》又约定于2016年6月6日开工，于2017年8月2日竣工，工期420天。2017年8月31日的《施工补充协议》再次约定施工计划开始时间为2017年9月1日至2018年1月8日，共用时130天。建筑工程竣工验收是国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑工程进行的具有法律效力的验收，并且出具相关法律文书，建筑工程竣工验收其中一个条件就是完工，即完成建设工程设计和合同约定的各项内容。双方于2017年8月31日签订《施工补充协议》时，双方都明确依之前约定的2017年8月2日已不可能竣工，从而对该工程后续施工进行重新约定，制定后续施工详细计划，保证在目标工期内完成施工，如期验收合格交付。故竣工日期以最后一份《施工补充协议》为准，也即2018年1月8日是双方约定的竣工日期。

实际施工工期方面。《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议》约定施工日期分别是：1095天、420天、130天。以上三份合同或者协议，是双方在不同的时间段针对不同的施工内容而作出的约定。该协议约定的420日历天的工期是指从±0.00上部工程内容的工期，不包含在此之前完成的地基主体结构，且建筑安装工程工期定额通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。云浮三建公司作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与罗定恒晖苑公司平等协商，确定涉案工程为420日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，具有法律约束力。

工期顺延方面。《补充协议》第三条对出现工期顺延的情形作了详细的约定，需经罗定恒晖苑公司和监理代表签证后，工期按实际相应顺延。云浮三建公司认为案涉工程因罗定恒晖苑公司方未取得施工许可证、图纸修改、春节放假、台风影响及罗定恒晖苑公司逾期付款等原因导致其未能按约定完成施工，提出工期应当顺延的抗辩。

首先，《中华人民共和国建筑法》关于施工许可证的规定应属于行政管理性的规定，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位，允许其施工的凭证，施工许可证只是表明了建筑工程符合相应的开工条件，并不影响案涉施工工期的时间，且在此期间云浮三建公司亦处于正常施工状态。罗定市城乡建设局于2016年2月26日发出停工通知，虽然导致停工，但双方于2016年6月3日通过《补充协议》再次重新约定2016年6月6日为±0.00上部工程的开工日期，且云浮三建公司已依约开始施工，所以罗定市城乡建设局于2016年2月26日发出停工通知对±0.00上部工程的工期并没有造成影响。云浮三建公司当时也没有提出因罗定恒晖苑公司未取得施工许可证而申请施工工期顺延，故云浮三建公司抗辩提出罗定恒晖苑公司未取得施工许可证而主张工期顺延的意见，一审法院不予采纳。

其次，云浮三建公司因罗定恒晖苑公司的工程项目修改图纸而于2016年4月28日停工，罗定恒晖苑公司于2017年3月10日才组织图纸会审。但根据相关工程资料显示，云浮三建公司在此期间确实处于正常施工状态，且本案现有证据亦未显示因图纸修改影响了工程进度或增加工程量。春节放假，包含在双方签订的《补充协议》约定的工期范围内。虽出现多次台风影响，属于工期顺延的情形，但合同对于工期顺延情形及工期顺延程序均有约定，需要经监理公司和罗定恒晖苑公司确认签证，工期按实际相应顺延。现云浮三建公司主张工期应当顺延的证据为监理工作联系单、停工通知、罗定恒晖苑公司向罗定市建筑施工安全监督站申请中止施工安全监督书，这些证据仅仅是证实了在施工期间出现停工，但云浮三建公司并没有提交工期顺延的申请并经监理单位中洋公司和罗定恒晖苑公司确认的工期顺延的工程签证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，因云浮三建公司未能提供按合同约定提交申请确认工期顺延的报告及工程签证等证据，其提出工期应当顺延的主张不能成立。云浮三建公司在二审期间向本院提交《工期顺延鉴定申请书》，但未缴纳鉴定费用，应视为其放弃鉴定的权利。云浮三建公司主张工期顺延的证据不足，本院不予采纳。

再者，云浮三建公司自2016年6月13日至2017年8月4日期间，5次申请支付工程进度款共计36306439.61元，罗定恒晖苑公司自2016年6月14日至2017年8月15日期间共支付36600000元。虽然罗定恒晖苑公司在支付工程进度款的总额上没有违约，但是对每笔工程进度款在支付时间上有所逾期，甚至绝大部分款项存在长时间逾期支付，这属于罗定恒晖苑公司违约，因此罗定恒晖苑公司对造成云浮三建公司的施工逾期存在过错。在罗定恒晖苑公司出现逾期支付工程进度款的情况下，云浮三建公司有权向罗定恒晖苑公司提出工期顺延。但云浮三建公司并未举证证明其向罗定恒晖苑公司提出了顺延工期的申请，其也未能证明罗定恒晖苑公司迟延支付工程进度款情节较为严重而影响了施工进度，反而在罗定恒晖苑公司逾期支付期间，云浮三建公司仍然处于正常施工状态。故对自2016年6月13日至2017年8月15日期间因罗定恒晖苑公司逾期支付工程进度款，云浮三建公司主张工期应当顺延的抗辩意见，不予采纳。

逾期完工违约责任方面。2016年6月3日签订的《补充协议》约定，云浮三建公司应于2016年6月25日前完成商铺两层主体结构，于2016年12月15日前完成主体框架结构封顶（其中主体框架结构达到商品房预售条件的二十层要在2016年9月25日前完成），于2017年6月15日前完成外墙脚手架全部拆除，于2017年7月15日前通过工程初验收，于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案。但云浮三建公司于2016年7月8日才完成商铺两层主体结构，逾期13天；于2016年11月1日完成商品房二十层主体框架，于2016年12月24日完成主体框架结构封顶，分别逾期36天、9天；于2017年12月25日前完成外墙脚手架全部拆除，逾期193天。案涉工程至今没有竣工，即未能按约定于2017年7月15日前通过工程初验收，未能于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案，故从2017年7月16日起至2017年8月30日止（2017年8月31日双方再签订《施工补充协议》重新约定了竣工日期）共逾期46天。上述是因为云浮三建公司因施工延误而导致该五个节点未能完成而逾期的，应由云浮三建公司承担违约责任。云浮三建公司在上述每个节点分别逾期13天、36天、9天、193天、46天，共逾期297天。根据《补充协议》第十条约定，云浮三建公司不能按合同工期完成每个节点及总工期时，超期一个月的按每天云浮三建公司向罗定恒晖苑公司支付违约金人民币3万元；超期两个月的按每天云浮三建公司向罗定恒晖苑公司支付违约金人民币5万元。该违约金约定以超期一个月的按每天3万元计算，超期2个月的按每天5万元计算，很显然在各个节点的逾期，应以各个节点约定之日至最后完成之日的时间来计算，因商铺两层主体结构逾期13天以及主体框架结构封顶逾期9天，尚未超期一个月，按上述《补充协议》的约定，超期一个月以上或超期二个月以上的才需计算违约金，而这两个工期节点尚未达到超期一个月，故不应计算违约金。因此，根据各个节点的逾期，按协议约定计得违约金1211万元[（36天+46天）×3万元/天+193天×5万元/天]。

关于争议焦点四，建设工程施工合同的违约责任可以由双方当事人预先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定违约责任的范围及损失的计算方法，即合同对违约金有约定的按约定处理，对违约金无约定或约定不明确的按没有约定处理，但双方当事人之间约定的违约责任应当限定在法律允许范围之内。违约金具有一定惩罚性质，违约金的计算依据是合同的总价，约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分之价金总额为限。本案中，双方在合同中已约定了违约金的计算标准，按约定超期一个月的违约金以每天3万元计算，按约定超期两个月的违约金以每天5万元计算违约金总额为1211万元。云浮三建公司已完成施工部分的工程造价为72306109.75元，罗定恒晖苑公司已履行支付工程款4260万元（不包含消防工程款40万元），尚未履行的工程款为29706109.75元，即按协议约定认定罗定恒晖苑公司获得违约金的总额并未超过合同未履行部分的价金总额。现由于云浮三建公司逾期违约，未能依约在合同工期内完成每个节点，造成工期延误，存在过错，导致该工程最终未能按期竣工验收交付使用，造成罗定恒晖苑公司在合同履行后可获得利益损失，并直接导致罗定恒晖苑公司未能依约将商品房交付给买受人，造成罗定恒晖苑公司逾期交楼违约而需承担相应损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现罗定恒晖苑公司已提供的其与买受人签订的《商品房买卖合同》，证实罗定恒晖苑公司因逾期交楼需承担违约责任造成的损失，根据本案的事实综合考量，双方约定的违约金没有过分高于造成损失的30%。现云浮三建公司未按约定工期完成施工任务，没有举证证明违约金过高，其主张认为罗定恒晖苑公司主张的违约金过高的抗辩意见，依法不予采纳。

综上，罗定恒晖苑公司、云浮三建公司、郑周雄的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费268610元，由罗定市恒晖苑房地产开发有限公司负担174050元，广东省云浮市第三建筑工程公司负担94460元，郑周雄负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓红

审判员　　陈　阳

审判员　　董振南

二〇二一年九月三日

书记员　　范欣健

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。