广东省云浮市第三建筑工程公司、广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤53民终824号

上诉人（原审被告）：广东省云浮市第三建筑工程公司，住所：广东省云浮市云城文笔路8号。统一社会信用代码：91445300195773715F。

法定代表人：彭俊奕，总经理。

委托诉讼代理人：江竞，广东百誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伦徵，广东百誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司，营业场所：广东省东莞市黄江镇环城路雍雅山庄28座1302。统一社会信用代码：9144190033479965XL。

负责人：陈仲景。

委托诉讼代理人：吴英华，广东瀛肇律师事务所律师。

原审被告：罗定市恒晖苑房地产开发有限公司，住所：广东省罗定市工业大道三路68号1-2层10号商铺。统一社会信用代码：91445381082615243P。

法定代表人：梁炳齐，总经理。

委托诉讼代理人：黎石贤，广东兴贤律师事务所律师。

上诉人广东省云浮市第三建筑工程公司（以下简称云浮三建公司）因与被上诉人广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司（以下简称大安公司）及原审被告罗定市恒晖苑房地产开发有限公司（以下简称恒晖苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2020）粤5381民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云浮三建公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人云浮三建公司应支付给被上诉人大安公司的工程款为362668.73元，或将本案发回重审；3.申请追加广东荣业消防工程有限公司（以下简称荣业公司）作为本案的第三人参加诉讼；4.本案所有诉讼费用由被上诉人大安公司承担。

事实与理由：案涉消防工程初期由荣业公司进行施工，荣业公司施工至11层时，由于荣业公司资金不足，故经云浮三建公司、大安公司及荣业公司三方协商，口头协议由大安公司支付200000元给荣业公司，并由大安公司接手施工，但大安公司并没有支付200000元给荣业公司，而是云浮三建公司垫付了100000元给荣业公司，荣业公司才退场。因此，大安公司不能主张全部的消防工程造价款，应予扣减200000元。原审判决并没有查清上述事实，应追加荣业公司为本案的第三人参与诉讼。

综上所述，恳请二审法院支持上诉人云浮三建公司的上诉请求，维护上诉人云浮三建公司的合法权益。

被上诉人大安公司辩称：（一）荣业公司和大安公司之间无任何法律关系，荣业公司与云浮三建公司存在的其他法律关系，与本案无关，荣业公司不属于有独立请求权的第三人和必须参加诉讼的当事人。

本案中没有任何证据证明荣业公司参与了案涉消防工程，即使有参与也与大安公司无关。大安公司仅基于施工合同的约定负责负一层、负二层、±0.00以上的消防工程安装，大安公司的施工行为是独立于荣业公司的行为。如认为荣业公司有参与部分工程，付款义务主体也仅在于云浮三建公司。荣业公司日后需要维护自身合法权益，也应只能向云浮三建公司进行追偿，与大安公司无关。本案查明事实清楚，荣业公司无需作为第三人参加本案诉讼，云浮三建公司若与荣业公司存在纠纷，可另提法律诉讼。

（二）云浮三建公司主张扣减200000元工程造价款缺乏事实与法律依据。

大安公司基于合同的约定完成了负二层和负一层的全部消防工程及±0.00以上的部分工程，云浮三建公司应依约支付款项。云浮三建公司初期也遵守约定向大安公司支付了610000元，如大安公司没有完成一定的工程，云浮三建公司不可能支付工程款给大安公司。因此，云浮三建公司以口头协议认为大安公司应支付200000元给荣业公司缺乏事实和法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法查明事实，驳回云浮三建公司的上诉请求。

原审被告恒晖苑公司述称：案涉工程有两间公司进行施工，案外人荣业公司应为具有独立请求权的第三人，云浮三建公司认为需要追加荣业公司作为第三人参加诉讼合理。因本案涉及的是消防工程，没有经过验收，对工程质量是否合格存疑，本案也没有相关证据予以证明是否合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，施工合同解除后，只有在工程质量合格的情况下，云浮三建公司才有义务支付相应的工程款。

被上诉人大安公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令云浮三建公司、恒晖苑公司连带向大安公司支付拖欠的消防工程款855835.91元；2.判令云浮三建公司、恒晖苑公司连带向大安公司支付拖欠消防工程款的利息损失67753.68元（利息损失以拖欠的855835.91元为基数自2018年9月8日开始按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至付清时止，暂计至2020年6月7日），以上款项合计923589.59元；3.判令云浮三建公司、恒晖苑公司承担本案的一切诉讼费用和财产保全费。

案经原审法院审理认定事实如下：

恒晖苑公司是房地产开发商，其开发了位于罗定市××街道××道××小区项目。2016年1月8日，恒晖苑公司和云浮三建公司就罗定市恒晖翰林苑（一期）消防工程签订《消防工程承包合同》，约定恒晖苑公司将恒晖翰林苑一期项目消防工程以70元／平方的对价发包给云浮三建公司。

2016年10月16日，以云浮三建公司为甲方，大安公司为乙方，双方签订《恒晖翰林苑（一期）消防工程施工合同》，由云浮三建公司将罗定市恒晖翰林苑（一期）消防工程施工发包给大安公司，由大安公司负责包人工、包材料、包施工机械、包设备采购安装、包调试、包安全包文明施工、包施工图二次深化设计及报建、包竣工图及竣工资料、并通过相关主管部门验收取证。工程承包范围内的总造价（不含税）为（按每平方56元计算，约5.97万平方米）3340000元（人民币大写：叁佰叁拾肆万元）。付款方式及结算方式为：1.负二层的消防栓、喷淋、防排烟管道安装完成，支付工程总额的15%；2.负二层的消防栓、喷淋、防排烟管道安装完成，支付工程总额的15%；3.完成±0.00以上的消防立管和喷淋系统安装，支付工程总额的20%；4.一期工程消防系统全部开通，并在工程竣工初验后，一个月内支付工程总额的20%；5.工程验收取得云浮市消防局审批的验收合格批文两个月内，支付工程总额的25%，余5%留作质量保证金，待消防工程验收且取得消防验收合格证书以及乙方免费保修期（二年）满后10天内无息支付。质保期按消防专业部门验收合格之日起计算。另外，双方还约定，云浮三建公司逾期付款的，每逾期一日按应付款的银行借款利息支付违约金。

2016年9月，大安公司前往罗定市恒晖苑（一期）消防工程进行施工。后因云浮三建公司未能支付工程款，大安公司于2020年3月12日离开涉案工地。诉讼过程中，大安公司主张其已经完成了负二层和负一层的工程，以及第三期±00以上的部分消防立管和喷淋系统安装工程。

在施工过程中，云浮三建公司共支付了610000元消防工程款给大安公司。

因恒晖苑公司未能向云浮三建公司支付工程主体部分和消防部分的工程款，云浮三建公司诉至罗定市人民法院[案号为（2019）粤5381民初1623号]，要求终止其与恒晖苑公司就罗定市恒晖翰林苑（一期）的施工关系，并要求恒晖苑公司支付相应的工程款。在该案的诉讼过程中，罗定市人民法院通过摇珠选定的方式于2019年4月23日委托建成工程咨询股份有限公司对涉案的恒晖翰林苑（一期）大安公司已完成施工部分的工程造价进行鉴定，鉴定意见认为：无争议的消防工程鉴定造价为683375.33元，消防工程有争议的部分造价为782460.58元。罗定市人民法院采纳了该鉴定意见，并认定消防工程已完成的工程量的工程造价为1465835.91元（683375.33元＋782460.58元）。后罗定市人民法院对该案作出了（2019）粤5381民初1623号《民事判决书》。云浮三建公司、恒晖苑公司不服该判决，均上诉至云浮市中级人民法院，云浮市中级人民法院经审理后，认为该判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，遂于2020年11月19日作出（2020）粤53民终894号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。

另查明，大安公司在诉讼过程中向原审法院提出财产保全的申请，并于2020年6月5日向原审法院缴交诉讼保全费用，请求对云浮三建公司在中国农业银行股份有限公司云浮星岩支行的账户［账号：********］的存款在800000元范围内进行冻结，对恒晖苑公司在罗定市农村信用合作联社的账户［账号：********］在123589.59元范围内进行冻结。原审法院依法作出（2020）粤5381民初1575号《民事裁定书》，对上述账户在大安公司请求的范围内进行冻结。阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司提供保函作担保。

原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。大安公司和云浮三建公司签订的《恒晖翰林苑（一期）消防工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反相关法律规定，双方的合同关系成立，应受到法律保护。

首先应认定大安公司完成了多少工程量。大安公司方在庭审过程中主张其已经完成了负二层和负一层的全部消防工程，以及第三期±00以上的部分消防立管和喷淋系统安装工程。原审法院经审查双方提交的证据、听取各方的陈述，认为大安公司的该主张应予采信，具体理由如下：1.根据大安公司和云浮三建公司的《恒晖翰林苑（一期）消防工程施工合同》约定，负二层的消防栓、喷淋、防排烟管道安装完成，支付工程总额的15%即501000元（3340000元×15%），负一层的消防栓、喷淋、防排烟管道安装完成，支付工程总额的15%即501000元（3340000元×15%）。根据双方的约定，实际上是对应的该部分工程完成，才能支付相应的工程款。现云浮三建公司支付的工程款已达610000元，该款数额已经等同了负二层的全部工程款和负一层的部分工程款，则可以推定，负二层、负一层的工程已经全部完成，否则云浮三建公司不可能支付负二层的全部工程款和负一层的部分工程款给大安公司；2.在（2019）粤5381民初1623号一案中，鉴定意见已经确定了消防工程已完成的工程量的工程造价为1465835.91元，云浮三建公司以70元/平方的对价从恒晖苑公司处承包涉案工程，而大安公司又以56元/平方的对价从云浮三建公司处承包涉案工程，则实际上云浮三建公司是以70元/平方的80%将涉案工程分包给大安公司，因此大安公司应获得的工程款应为1172668.73元（1465835.91元×80%），但该1172668.73元已经超过了大安公司完成负一层和负二层应获得的工程款（501000元＋501000元=1002000元），超过部分的数额为170668.73元（1172668.73元-1002000元），则可见，大安公司除了完成负一层、负二层的全部工程外，还完成了±0.00以上的消防立管和喷淋系统安装的部分工程。

对于云浮三建公司应支付多少工程款给大安公司的认定。如前所述，云浮三建公司按70元/平方的80%将涉案工程分包给大安公司，则大安公司应获得的工程款也应按云浮三建公司在涉案工程中应获得的工程款的80%计算，大安公司应获得的工程款为1172668.73元（1465835.91元×80%），减去云浮三建公司已经支付的涉案工程的工程款610000元，云浮三建公司还应支付562668.73元（1172668.73元-610000元）给大安公司。对于利息问题，大安公司未能举证证实其完成各部分涉案工程的安装完成的时间，因此，大安公司主张从2018年9月8日起计算利息，原审法院不予支持。但考虑到大安公司是在2020年3月12日从涉案工地中撤出，因此，原审法院酌情确定2020年3月12日为云浮三建公司应支付工程价款之日，但云浮三建公司没有支付工程价款给大安公司，原审法院确定利息从2020年3月13日起以尚欠的工程款为基础按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，直至还清之日止。

对大安公司请求恒晖苑公司支付消防工程款和利息，因大安公司和恒晖苑公司之间并无合同关系，对大安公司提出的该请求，原审法院不予支持。

云浮三建公司辩称涉案消防工程是由荣业公司施工至11层才改由大安公司接着施工，故应扣除荣业公司已经施工的部分的意见，原审法院认为，大安公司和云浮三建公司在《恒晖翰林苑（一期）消防工程施工合同》中约定，只要负二层、负一层、±0.00以上的消防工程安装完成大安公司即可获得相应的工程款。换言之，即使荣业公司确实参与了部分工程，也与大安公司无关，大安公司可以按照合同的约定请求支付工程款。而且，从云浮三建公司支付610000元工程款给大安公司来看，如果云浮三建公司不认可消防工程是大安公司所做，则云浮三建公司也不可能支付负二层的全部工程款和负一层的部分工程款给大安公司。故对云浮三建公司的该意见，原审法院不予采纳。

综述，云浮三建公司应支付消防工程款562668.73元以及利息（自2020年3月13日起的利息以尚欠的工程款为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，直至还清之日止）给大安公司。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广东省云浮市第三建筑工程公司在判决发生法律效力之日起十日内支付消防工程款562668.73元以及利息（自2020年3月13日起的利息以尚欠的工程款为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，直至还清之日止）给广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司；二、驳回广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13036元，由广东省云浮市第三建筑工程公司负担7942元，由广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司负担5094元。财产保全费5000元，由广东省云浮市第三建筑工程公司负担3046元，由广州市大安消防实业有限公司东莞第一分公司负担1954元。

本院二审期间，上诉人云浮三建公司提交证据如下：银行转账记录，证据来源云浮三建公司自存，拟证明云浮三建公司向荣业公司垫付100000元的事实，荣业公司在收到该100000元后才退场的。

针对上诉人云浮三建公司提交的上述证据，被上诉人大安公司对证据的三性均有异议，认为无法看出交易双方为云浮三建公司与荣业公司，且转账的100000元也只是郑周雄与范灿珍之间的关联，与本案无关，该笔款项的性质也无法证明属涉案工程款。

针对上诉人云浮三建公司提交的上述证据，原审被告恒晖苑公司认为转账记录属于个人与个人之间的转账，无法确定是否为本案的工程款。

被上诉人大安公司、原审被告恒晖苑公司于二审诉讼期间均没有提交证据。

经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，罗定市人民法院于2020年6月8日作出（2020）粤5381民初1575号民事裁定，裁定如下：一、对被申请人广东省云浮市第三建筑工程公司在中国农业银行股份有限公司云浮星岩支行的账户［账号：********］的存款在800000元范围内进行冻结；二、对被申请人罗定市恒晖苑房地产开发有限公司在罗定市农村信用合作联社的账户［账号：********］在123589.59元范围内进行冻结。因冻结期限将届满，大安公司于二审诉讼过程中向本院提出续行冻结申请，请求对上述账户续行冻结。本院于2021年7月2日作出（2021）粤53民终824号民事裁定，裁定如下：一、对被申请人广东省云浮市第三建筑工程公司在中国农业银行股份有限公司云浮星岩支行的账户［账号：********］的存款在800000元范围内进行续行冻结；二、对被申请人罗定市恒晖苑房地产开发有限公司在罗定市农村信用合作联社的账户［账号：********］在123589.59元范围内进行续行冻结。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综合上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.云浮三建公司主张扣减200000元应否支持；2.荣业公司是否属于本案必须参加诉讼的当事人。

关于云浮三建公司主张扣减200000元应否支持的问题。云浮三建公司上诉主张应在其应支付的562668.73元工程款中扣减200000元，其理由是案涉消防工程初期是由荣业公司施工，经与荣业公司、大安公司三方口头协商后由大安公司支付200000元工程款给荣业公司，再由大安公司接手施工。对此，大安公司并不认可，云浮三建公司亦不能提供证据证明，因此，对云浮三建公司的主张，本院不予支持。

关于荣业公司是否属于本案必须参加诉讼的当事人。恒晖苑公司把罗定市恒晖翰林苑（一期）消防工程发包给云浮三建公司后，云浮三建公司再将工程转包给大安公司，双方签订的《恒晖翰林苑（一期）消防工程施工合同》只有两方当事人，荣业公司并不是合同相对人，云浮三建公司认为需要追加荣业公司参加诉讼缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。云浮三建公司认为其与大安公司、荣业公司三方存在有关协议，可提供证据另案处理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持；上诉人云浮三建公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人广东省云浮市第三建筑工程公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈灿良

审判员　　李伙钊

审判员　　黎洪靖

二〇二一年八月二十七日

书记员　　黄靖茹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。