四会市华茂林业苗木有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民事判决书 （2017）粤17民终1332号 上诉人（原审被告）：四会市华茂林业苗木有限公司。住所地：广东省四会市龙甫镇蚁田村委会新村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东承芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东承芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月21日出生，汉族，住广东省阳春市。 委托诉讼代理人：***，广东大众天地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东大众天地律师事务所实习律师。 原审第三人：***，男，1966年8月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 原审第三人：***，男，1969年3月18日出生，汉族，住广东省阳春市。 上诉人四会市华茂林业苗木有限公司（以下简称四会华茂公司）因与被上诉人***，原审第三人***、***合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四会华茂公司司上诉请求：1、依法撤销（2017）粤1781民初418号民事判决第一项判决；2、驳回***的全部诉讼请求；3、案件一、二审受理费由***承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，错误认定四会华茂公司与***、***、***之间的法律关系。四会华茂公司与***、***、***之间存在挂靠关系。四会华茂公司在收到阳春市林业局720000元工程款后，已经按照《2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程挂靠合同》（以下简称《挂靠合同》）约定，在扣除管理服务费后，向***、***、***支付了全部工程款。原审法院判决四会华茂公司向***支付工程款171928.4元没有事实及法律依据。虽然***与***、***没有签订书面合伙协议，但是三者均确认在本案的工程中从事了不同阶段不同的工作。客观上三者之间的分工相当明确的，其中***负责涉案工程的招投标的整个过程，并支付了履行保证金；***负责所有与阳春市林业局相关的手续和支付涉案工程的所有税费；而***则负责具体施工中关于苗木种植。上述三者之间为合伙关系，因此，四会华茂公司在2016年收到阳春市林业局支付的工程款后已经按照挂靠人***一方的意思将全部工程款支付完毕，并不存在拖欠***工程款的事实。2、***主张四会华茂公司支付拖欠工程款，***应该对自己实际已经完成的工程量承担举证责任。由于***、***、***均承认三人在不同阶段存在不同的工作，***在原审诉状以及庭审过程中也表明自己完成的只是施工工程的部分工作。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，***应该为自己的主张承担举证责任。综上，原审法院认定事实不清，判决没有法律依据。3、***应对已完成的工程量承担举证责任。虽然阳春市林业局与四会华茂公司签订的承揽合同约定按进度支付工程款，但实际上四会华茂公司与***及***、***均确认阳春市林业局并没有按进度支付工程款，而是在工程未完成已支付72万元工程款，这只是四会华茂公司与阳春市林业局之间的承揽合同对付款方式的变更。但四会华茂公司与***之间的转包合同仍按工程进度支付工程款，所以***诉求四会华茂公司支付工程款，应举证证明工程的完成量，否则应承担举证不能的后果。 ***二审答辩称：1、***与***、***没有合伙关系，《挂靠合同》是***与四会华茂公司签订的，与***、***没有任何关系。合同中并没有***、***的任何签名，四会华茂公司没有任何的证据证明***与***、***之间有合伙关系，所以四会华茂公司应当承担举证不能的法律后果。2、《挂靠合同》明确注明乙方是***，户名和银行账号都是***的，***没有授权四会华茂公司将工程款汇给其他人。因此，四会华茂公司应当将合同约定的工程款付汇至***名下的账号。***已经完成一定的工程量，经过了监理单位广东森科园林绿化工程有限公司验收合格，并且已经开出了阶段验收报告，阳春市林业局支付了工程进度款72万元给四会华茂公司，四会华茂公司应当支付工程款648000元给***。其中扣缴支付给四会华茂公司10%的挂靠费用和165157.6元的履约保证金，剩余款项应支付给***。四会华茂公司只在2016年2月4日转账310914元给***，还应支付的工程款是171928.4元。四会华茂公司转账给***的款项是四会华茂公司与***之间的交易，与本案无关。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。四会华茂公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 ***二审述称：四会华茂公司委托***投标，中标后由***和***进行施工，***只是负责支付了165000元给阳春市林业局并有相关的收据证明。***与***同意四会华茂公司收到工程款时将165000元给回***，***与***已经将165000元的履约保证金给回***。 ***二审述称：当时该项目是***与***一起去投标，因为***不方便签订合同，中标后是由***代***去签订合同，后来承揽了工程后，***没有将该工程完成好，现在阳春市林业局对***完成的工程有意见，要求***完成后期的工程。在施工的工程中，***是没有参与的，由***与阳春市林业局和四会华茂公司进行沟通。 ***向一审法院起诉请求：1、四会华茂公司立即支付工程款171929元和利息（该利息以171929元为基数，按照年利率6%的标准，从2016年2月5日起计算至付清工程款之日止）给***；2、案件受理费由四会华茂公司负担。事实和理由：四会华茂公司与阳春市林业局于2015年签订了《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）施工合同》（以下简称施工合同），约定阳春市林业局将阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程发包给四会华茂公司施工。2015年12月8日，四会华茂公司与***签订《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程挂靠合同》（以下简称挂靠合同），约定四会华茂公司将上述阳春市林业局发包的工程交由***施工。***与四会华茂公司签订《挂靠合同》后，根据合同的约定完成了部份施工内容，并经监理单位广东森科园林绿化工程有限公司验收合格后开出阶段验收报告，阳春市林业局支付了相应的工程进度款720000元给四会华茂公司。按照***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》第六条“甲乙双方的结算方式按照甲方与阳春市林业局所签订的合同执行，即甲方在收到阳春市林业局的工程款两天内，在扣除管理服务费后，付给乙方。扣除管理服务费方式为乙方每次收到工程款的10%，支付给甲方。”的约定，四会华茂公司应在收到阳春市林业局支付的工程款两天内支付工程款648000元（720000元-720000元×10%）给***，但是四会华茂公司仅于2016年2月4日通过转账方式支付了工程款310914元给***，剩余的工程款337086元尚未支付。根据四会华茂公司与阳春市林业局签订的《施工合同》第十一条“乙方与甲方签订合同前需以现金或转账形式向甲方提交履约保证金，金额为：中标价1101050.69元的15%（即：165157.6元）”的约定，***同意四会华茂公司在剩余的工程款中扣除该履约保证金165157.6元，故四会华茂公司尚欠工程款171929元（337086元-165157.6元）未支付给***，但经***多次向四会华茂公司催讨无果。 一审法院审理查明：四会华茂公司是于2007年1月5日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为生产、销售造林及园林苗木、承接造林及园林绿化工程。 2015年9月3日，四会华茂公司作为乙方与阳春市林业局作为甲方通过招标投标的方式签订《施工合同》。该《施工合同》主要载明“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》及国家的有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）施工事项协商一致，为明确责任权利，确保依时造林、保证质量，特订立本合同并共同遵守执行。一、工程概况。（一）工程名称。阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）。（二）工程地点。阳春市13个镇（含街道）30个行政村（详见《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目作业设计（第一期）》第六章绿化美化村庄名单）。（三）工程规模。本批次规划设30条村庄，栽植苗木共17912株。二、合同价款。（一）工程中标价。壹佰壹拾万壹仟零伍拾元陆角玖分（小写：￥1101050.69元）。（二）各工序单价计算。以《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目作业设计（第一期）》为依据，按中标价格与作业设计价格的比例计算。九、款项支付（工程进度款）乙方施工每完成一项工序，经监理单位检验合格，甲方可凭监理报告确认的工程进度款支付申请表，支付该工序的进度款70%资金给乙方。”等内容条款。双方在该《施工合同》中还对质量标准、物资材料供应、施工管理、营林数量及质量、环境保护措施、检查与验收等进行了约定。 2015年12月8日，四会华茂公司作为甲方与***作为乙方签订《挂靠合同》。该《挂靠合同》主要载明“一、工程名称：阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）（工程编号：春水利标[2015]004号）。二、施工地点及面积：本工程抚育施工地点位于：阳春市河朗、松柏等13个镇（含街道）共30个行政村。施工共30条村庄，栽植苗木共17912株。三、工程内容。乙方根据甲方与阳春市林业局所签订合同的要求进行竣工验收，苗木将价值苗改为地苗。四、工程造价。工程总造价为人民币壹佰壹拾万零壹仟零伍拾元陆角玖分（小写：￥1101050.69元）。五、乙方付给甲方工程造价的10%，即人民币壹拾壹万零壹佰零伍元（小写：110105元）挂靠管理费用（该费用为全包价，其中主要包括甲方发票税、资料费、派人员与采购人办手续等等）。六、结算方式：甲乙双方的结算方式按照甲方与阳春市林业局所签订的合同执行，即甲方在收到阳春市林业局的工程款两天内，在扣除管理服务费后，付给乙方。扣除管理服务费方式为乙方每次收到工程款的10%，支付给甲方。”等内容条款。 ***与四会华茂公司签订《挂靠合同》后，从2015年12月15日前后开始组织工人进场进行施工。2016年1月27日，四会华茂公司向阳春市林业局提交《工程款支付申请报告》。该《工程款支付申请报告》载明内容为“致：阳春市林业局。我单位承建的阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林（第一期）项目现已完成部分施工内容，经监理单位广东森科园林绿化工程有限公司验收合格并已开出阶段验收报告，现申请支付工程进度款人民币柒拾贰万元整（￥720000元）。”庭审中，四会华茂公司自认约在2016年1月29日至30日间收到了阳春市林业局支付的工程进度款720000元。 另查明：庭审中，***与四会华茂公司双方共同确认四会华茂公司通过转账方式在2016年2月4日支付了工程款310914元给***；***同意在工程款中扣减《施工合同》中约定的履约保证金165157.6元；***自认在2016年2月1日收到四会华茂公司通过网上银行转账方式支付的工程款200000元（含***代支的税费27914.4元），但***没有授权其领取该笔工程款。 2017年2月16日，***向一审法院提起民事诉讼，请求判令四会华茂公司立即支付尚欠的工程款171929元和以171929元为基数，按年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息。 一审法院认为，四会华茂公司与阳春市林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》，约定四会华茂公司承揽阳春市林业局发包的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”。四会华茂公司与阳春市林业局签订《施工合同》后，又与***签订《挂靠合同》，将其承揽的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”转让给***施工。现***向一审法院提起民事诉讼，请求判令四会华茂公司按《挂靠合同》的约定支付工程款和逾期付款的利息。本案是承揽合同纠纷。 本案当事人争议焦点是：（一）***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》是否合法有效；（二）***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元是否应予支持；（三）***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息是否应予支持；（四）***与***、***之间是否属于合伙关系。 关于***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》是否合法有效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”本案中，四会华茂公司与阳春市林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》后，又与***签订《挂靠合同》，将其中标的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”转让给***，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本院依法认定***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效。***主张其与四会华茂公司签订的《挂靠合同》合法有效，理据不足，一审法院依法不予支持。 关于***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元是否应予支持的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽然***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效，但四会华茂公司与阳春市林业局签订《施工合同》中约定的工程实际上是由***施工，而且阳春市林业局已经就***施工完成的工程进行验收并支付了工程款720000元给四会华茂公司。因此，四会华茂公司应当参照《挂靠合同》的约定在扣除工程款10%的管理服务费之后支付工程款648000元（720000元-720000元×10%）给***。在扣减四会华茂公司已支付给***的工程款310914元和***同意扣减的履约保证金165157.6元后，四会华茂公司还应当支付工程款171928.4元（648000元-310914元-165157.6元）给***。***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元，超出一审法院核定部分，理据不足，一审法院依法不予支持。 关于***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息是否应予支持的问题。一审法院认为，虽然四会华茂公司尚欠工程款171928.4元至今仍未支付给***，但***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效，且双方对该《挂靠合同》无效均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息，理据不足，一审法院依法不予支持。 关于***与***、***之间是否属于合伙关系的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，四会华茂公司和***均主张***与***、***之间是合伙关系，均应对其主张的事实提交证据加以证明。但四会华茂公司和***均没有提交证据证明***与***、***之间签订书面合伙协议或者有口头合伙协议，且宠***、***均否认与***存在合伙关系。故四会华茂公司和***主张***与***、***之间是合伙关系，理据不足，一审法院依法不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出（2017）粤1781民初418号民事判决：（一）四会市华茂林业苗木有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款171928.4给***；（二）驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3899元，由四会市华茂林业苗木有限公司负担。 本院审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，二审诉讼中，***向本院提交了以下证据：1、《收款收据》两张，拟证明***本人作为合伙人购买用于阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化工程的苗木。2、营业执照复印件，拟证明出售苗木公司的主体资格。经组织庭审质证，四会华茂公司发表以下意见：对于证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，可以证实***与***是合伙关系。***发表以下意见：对于证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，收款收据不属于正式发票，这种收据由***单方取得是随时可以开具的，并不能证明***支付了该款项以及***与***存在合伙关系。对于证据2的没有异议。***发表以下意见：对上述证据没有异议。 本院就本案工程情况向阳春市林业局进行了调查，并制作了笔录。阳春市林业局营林股的***陈述：对涉案工程，是阳春市林业局与四会华茂公司的***联系的，在施工过程中，因施工质量问题就联系***，***自称是四会华茂公司在涉案工程的项目负责人。阳春市林业局与四会华茂公司签订施工合同，至于四会华茂公司是否将工程发包给其他人以及工程实际由谁施工，阳春市林业局是不清楚的。本案工程一共有30个点，施工过程中，***都是以四会华茂公司项目负责人的身份到每个点负责质量技术施工。工程都是由阳春市林业局与四会华茂公司验收、结算，工程款也是支付给四会华茂公司。***曾在工地见过***，但不清楚其身份，也不清楚其与***的关系。经组织庭审质证，四会华茂公司发表以下意见：对该笔录的真实性、合法性、合联性均予认可，该证据证实了***是涉案项目的实际负责人，其与***是合伙关系，四会华茂公司已将工程款全部支付给***和***。***发表以下意见：对该笔录的真实性、合法性、合联性均没有异议，该份笔录仅说明***是代表四会华茂公司与阳春市林业局进行结算的手续，但不能说明***与***有合伙关系，实际的施工人是***。***发表以下意见：对该份笔录没有意见，证明***是该项目的老板。***发表以下意见：对该份笔录没有异议。 本院认为，本案是四会华茂公司与***在履行挂靠合同过程中发生的纠纷，本案为合同纠纷。本案争议焦点是四会华茂公司是否尚欠***工程款未付以及所欠工程款数额问题。本案中，四会华茂公司通过招标投标的方式中标承接阳春市林业局发包的阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程后，又将该项目工程交由***施工，四会华茂公司向阳春市林业局申领了工程进度款720000元，以上事实有《施工合同》、《挂靠合同》、《工程款支付申请报告》和双方的陈述予以证实，本院予以确认。四会华茂公司上诉主张***仅完成上述720000元工程的60%工程量，余下40%工程由四会华茂公司完成。四会华茂公司一审没有提出上述主张，也没有提供充分证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。四会华茂公司上诉主张在收到阳春市林业局支付的720000元工程款后，按照《挂靠合同》的约定扣减管理服务费后，向***、***、***支付了全部工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，四会华茂公司对其主张应承担举证责任。***承认已收到四会华茂公司支付的工程款310914元，并同意在本案所欠工程款中扣减履约保证金165157.6元，本院对此予以确认。对于《网上银行电子回单》显示四会华茂公司支付给***165000元、***200000元，四会华茂公司主张***、***、***三人存在合伙关系，其向***、***支付的款项是本案的工程款。本院认为，四会华茂公司和***均承认四会华茂公司向***支付的165000元是退还给***之前支付给阳春市林业局的履行保证金，所以四会华茂公司上诉主张该165000元属支付本案的工程款，理据不足，本院不予采纳。四会华茂公司未能提供证据证明是***指示其向***支付工程款或***授权***收取工程款，且***对***收取的款项亦不予认可。 ***主张其为涉案工程购买了苗木，有权收取本案工程款，并于二审提交了两份《收款收据》加以证明，但***对此不予认可，单凭该两份《收款收据》而没有其他证据佐证的情况下，不足以证明***的主张。本院向阳春市林业局调查，阳春市林业局虽陈述***以四会华茂公司项目负责人的身份负责质量技术施工，但不清楚工程的实际施工人是谁，也不清楚***与***的关系。因此，上述证据不足以证明***有权代表***收取工程款，四会华茂公司主张支付给***的200000元属支付本案的工程款，理据不足，本院亦不予采纳。因此，本案工程款720000元，扣除10%的管理服务费、***已收取的工程款310914元和其同意扣减的履约保证金165157.6元后，四会华茂公司尚欠***工程款171928.4元（720000元-720000元×10%-310914元-165157.6元）未付。一审法院判决四会华茂公司向***支付工程款171928.4元的认定和处理并无不当，本院予以支持。四会华茂公司上诉主张已付清全部工程款，理据不足，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四会华茂公司的上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3739元由上诉人四会市华茂林业苗木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十二月二十六日 法官助理*** 书记员***