某某与四会市华茂林业苗木有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省阳春市人民法院 民事判决书 （2017）粤1781民初418号 原告：***，男，1963年9月21日出生，汉族，广**省阳春市人，户籍住址：阳春市。 委托诉讼代理人：***，男，广东大众天地律师事务所律师。 被告：四会市华茂林业苗木有限公司，住所地：**会市龙甫镇蚁田村委会新村，统一社会信用代码：91441284797787073U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，广东承芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，广东圣禾律师事务所律师。 第三人：***，男，1966年8月13日出生，汉，广**省阳江市江城区人，，户籍住址：阳江市江城区。 第三人：***，男，1969年3月18日出生，，广**省阳春市人，人，户籍住址：阳春市。 原告***诉被告四会市华茂林业苗木有限公司（以下简称四会华茂公司），第三人***、***承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用简易程序。本案在审理过程中，发现不宜适用简易程序，本院于2017年3月20日作出（2017）粤1781民初418号民事裁定，裁定本案转为普通程序,并于2017年7月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告四会华茂公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，第三人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、四会华茂公司立即支付工程款171929元和利息（该利息以171929元为基数，按照年利率6%的标准，从2016年2月5日起计算至付清工程款之日止）给***；二、案件受理费由四会华茂公司负担。事实和理由：四会华茂公司与阳春市林业局于2015年签订了《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）施工合同》（以下简称施工合同），约定阳春市林业局将阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程发包给四会华茂公司施工。2015年12月8日，四会华茂公司与***签订《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程挂靠合同》（以下简称挂靠合同），约定四会华茂公司将上述阳春市林业局发包的工程交由***施工。***与四会华茂公司签订《挂靠合同》后，根据合同的约定完成了部份施工内容，并经监理单位广东森科园林绿化工程有限公司验收合格后开出阶段验收报告，阳春市林业局支付了相应的工程进度款720000元给四会华茂公司。按照***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》第六条“甲乙双方的结算方式按照甲方与阳春市林业局所签订的合同执行，即甲方在收到阳春市林业局的工程款两天内，在扣除管理服务费后，付给乙方。扣除管理服务费方式为乙方每次收到工程款的10%，支付给甲方。”的约定，四会华茂公司应在收到阳春市林业局支付的工程款两天内支付工程款648000元（720000元-720000元×10%）给***，但是四会华茂公司仅于2016年2月4日通过转账方式支付了工程款310914元给***，剩余的工程款337086元尚未支付。根据四会华茂公司与阳春市林业局签订的《施工合同》第十一条“乙方与甲方签订合同前需以现金或转账形式向甲方提交履约保证金，金额为：中标价1101050.69元的15%（即：165157.6元）”的约定，***同意四会华茂公司在剩余的工程款中扣除该履约保证金165157.6元，故四会华茂公司尚欠工程款171929元（337086元-165157.6元）未支付给***，但经***多次向四会华茂公司催讨无果。 四会华茂公司辩称：四会华茂公司不同意***的全部诉讼请求。一、四会华茂公司与***签订的《挂靠合同》是挂靠合同，***借用四会华茂公司的资质从事法律规定必须具有相应资质的工作，双方签订的《挂靠合同》无效。二、***与***、***之间是合伙关系，虽然***与***、***没有签订书面合伙协议，但是三者均确认在本案的工程中从事了不同阶段不同的工作。其中***参与了涉案工程的招投标的整个过程，并支付了履约保证金；***办理了所有与阳春市林业局相关的手续和支付了涉案工程的所有税费；而***仅仅从事了涉案工程的苗木种植。从三人的分工可以证明***与***、***之间是合伙关系。三、***只完成了部分工程，应就其完成的工程量进行举证，不能因为阳春市林业局已经支付了工程款720000元给四会华茂公司就推定***已经完成工程的全部内容。四、四会华茂公司支付了工程款310914元给***和支付了工程款165000元给***以及支付了工程款200000元给***，已经支付完了***所完成工程的全部工程款。 ***述称：对***的诉讼请求没有意见。一、***与***之间不存在合伙关系；二、***挂靠四会华茂公司参加招标投标活动并与阳春市林业局签订了《施工合同》；三、***代四会华茂公司垫付了履约保证金165000元给阳春市林业局后，四会华茂公司在2016年2月4日通过网上银行转账方式将该履约保证金165000元返还给了***。 ***述称：不同意***的诉讼请求。一、***与***之间是合伙关系；二、《挂靠合同》是***与***一起到四会华茂公司签订的；三、***在2016年2月1日收到四会华茂公司通过网上银行转账方式支付的工程款200000元。 经审理查明：四会华茂公司是于2007年1月5日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为生产、销售造林及园林苗木、承接造林及园林绿化工程。 2015年9月3日，四会华茂公司作为乙方与阳春市林业局作为甲方通过招标投标的方式签订《施工合同》。该《施工合同》主要载明“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》及国家的有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）施工事项协商一致，为明确责任权利，确保依时造林、保证质量，特订立本合同并共同遵守执行。一、工程概况。（一）工程名称。阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）。（二）工程地点。阳春市13个镇（含街道）30个行政村（详见《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目作业设计（第一期）》第六章绿化美化村庄名单）。（三）工程规模。本批次规划设30条村庄，栽植苗木共17912株。二、合同价款。（一）工程中标价。壹佰壹拾万壹仟零伍拾元陆角玖分（小写：￥1101050.69元）。（二）各工序单价计算。以《阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目作业设计（第一期）》为依据，按中标价格与作业设计价格的比例计算。九、款项支付（工程进度款）乙方施工每完成一项工序，经监理单位检验合格，甲方可凭监理报告确认的工程进度款支付申请表，支付该工序的进度款70%资金给乙方。”等内容条款。双方在该《施工合同》中还对质量标准、物资材料供应、施工管理、营林数量及质量、环境保护措施、检查与验收等进行了约定。 2015年12月8日，四会华茂公司作为甲方与***作为乙方签订《挂靠合同》。该《挂靠合同》主要载明“一、工程名称：阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）（工程编号：春水利标[2015]004号）。二、施工地点及面积：本工程抚育施工地点位于：阳春市河朗、松柏等13个镇（含街道）共30个行政村。施工共30条村庄，栽植苗木共17912株。三、工程内容。乙方根据甲方与阳春市林业局所签订合同的要求进行竣工验收，苗木将价值苗改为地苗。四、工程造价。工程总造价为人民币壹佰壹拾万零壹仟零伍拾元陆角玖分（小写：￥1101050.69元）。五、乙方付给甲方工程造价的10%，即人民币壹拾壹万零壹佰零伍元（小写：110105元）挂靠管理费用（该费用为全包价，其中主要包括甲方发票税、资料费、派人员与采购人办手续等等）。六、结算方式：甲乙双方的结算方式按照甲方与阳春市林业局所签订的合同执行，即甲方在收到阳春市林业局的工程款两天内，在扣除管理服务费后，付给乙方。扣除管理服务费方式为乙方每次收到工程款的10%，支付给甲方。”等内容条款。 ***与四会华茂公司签订《挂靠合同》后，从2015年12月15日前后开始组织工人进场进行施工。2016年1月27日，四会华茂公司向阳春市林业局提交《工程款支付申请报告》。该《工程款支付申请报告》载明内容为“致：阳春市林业局。我单位承建的阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林（第一期）项目现已完成部分施工内容，经监理单位广东森科园林绿化工程有限公司验收合格并已开出阶段验收报告，现申请支付工程进度款人民币柒拾贰万元整（￥720000元）。”庭审中，四会华茂公司自认约在2016年1月29日至30日间收到了阳春市林业局支付的工程进度款720000元。 另查明：庭审中，***与四会华茂公司双方共同确认四会华茂公司通过转账方式在2016年2月4日支付了工程款310914元给***；***同意在工程款中扣减《施工合同》中约定的履约保证金165157.6元；***自认在2016年2月1日收到四会华茂公司通过网上银行转账方式支付的工程款200000元（含***代支的税费27914.4元），但***没有授权其领取该笔工程款。 2017年2月16日，***向本院提起民事诉讼，请求判令四会华茂公司立即支付尚欠的工程款171929元和以171929元为基数，按年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息。 以上事实，有工商登记资料复印件、阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）施工合同、阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目（第一期）工程挂靠合同、工程款支付申请报告、一本通/绿卡通交易明细（客户）等证据材料和庭审笔录附案证实。 本院认为：四会华茂公司与阳春市林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》，约定四会华茂公司承揽阳春市林业局发包的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”。四会华茂公司与阳春市林业局签订《施工合同》后，又与***签订《挂靠合同》，将其承揽的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”转让给***施工。现***向本院提起民事诉讼，请求判令四会华茂公司按《挂靠合同》的约定支付工程款和逾期付款的利息。本案是承揽合同纠纷。 本案当事人争议焦点是：一、***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》是否合法有效；二、***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元是否应以支持；三、***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息是否应予支持；四、***与***、***之间是否属于合伙关系。 关于***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》是否合法有效的问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”本案中，四会华茂公司与阳春市林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》后，又与***签订《挂靠合同》，将其中标的“阳春市新一轮绿化大行动2015年乡村绿化美化造林项目”转让给***，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本院依法认定***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效。***主张其与四会华茂公司签订的《挂靠合同》合法有效，理据不足，本院依法不予支持。 关于***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元是否应予支持的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽然***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效，但四会华茂公司与阳春市林业局签订《施工合同》中约定的工程实际上是由***施工，而且阳春市林业局已经就***施工完成的工程进行验收并支付了工程款720000元给四会华茂公司。因此，四会华茂公司应当参照《挂靠合同》的约定在扣除工程款10%的管理服务费之后支付工程款648000元（720000元-720000元×10%）给***。在扣减四会华茂公司已支付给***的工程款310914元和***同意扣减的履约保证金165157.6元后，四会华茂公司还应当支付工程款171928.4元（648000元-310914元-165157.6元）给***。***请求判令四会华茂公司支付工程款171929元，超出本院核定部分，理据不足，本院依法不予支持。 关于***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息是否应予支持的问题。本院认为，虽然四会华茂公司尚欠工程款171928.4元至今仍未支付给***，但***与四会华茂公司签订的《挂靠合同》无效，且双方对该《挂靠合同》无效均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***请求判令四会华茂公司以171929元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2016年2月5日起至付清尚欠工程款之日止的利息，理据不足，本院依法不予支持。 关于***与***、***之间是否属于合伙关系的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，四会华茂公司和***均主张***与***、***之间是合伙关系，均应对其主张的事实提交证据加以证明。但四会华茂公司和***均没有提交证据证明***与***、***之间签订书面合伙协议或者有口头合伙协议，且***、***均否认与***存在合伙关系。故四会华茂公司和***主张***与***、***之间是合伙关系，理据不足，本院依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四会市华茂林业苗木有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款171928.4元给原告***； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3899元，由被告四会市华茂林业苗木有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年九月二十六日 书记员***