宁夏贝隆房地产开发有限公司、中卫市住房和城乡建设局合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁05民终1142号 上诉人（原审原告）：宁夏贝隆房地产开发有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：陆某某、***（实习律师），宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市住房和城乡建设局。 负责人：李某2。 委托诉讼代理人：李某3。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：尚某某，宁夏启民律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审第三人：宁夏贝隆建筑安装工程有限公司。 法定代表人：史某2，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某某，代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏贝隆房地产开发有限公司（以下简称贝隆房地产公司）因与被上诉人中卫市住房和城乡建设局（以下简称中卫住建局），原审第三人宁夏贝隆建筑安装工程有限公司（以下简称贝隆建筑公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2024）宁0502民初695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2024年8月26日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 贝隆房地产公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持贝隆房地产公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费、律师费均由中卫住建局承担。事实与理由：一、一审部分事实认定错误。一审认定“案涉工程施工过程中，由中卫住建局直接负责工程施工的监督、管理，并直接向贝隆建筑公司支付工程款。贝隆房地产公司既未参与工程施工的监督及管理，也未向贝隆建筑公司支付工程款”属事实认定错误。1．一审审理过程中，中卫住建局的答辩意见及辩论焦点问题仅是“合同中是否包括代建费”，而不是贝隆房地产公司是否参与了项目的管理、监督。中卫住建局也未抗辩贝隆房地产公司是否未参与工程施工的监督、管理，一审推断出该事实没有依据。退一步讲，即使中卫住建局确实履行了监督、管理责任，也是其应该履行的合同义务和行政职责，而不能因此否认贝隆房地产公司在代开发过程中的作用。2．开发的过程包括规划、设计、施工、竣工验收、结算等复杂的过程，作为开发公司，必须全程配合和参与，才能完成整个项目的开发，否则整个项目就不可能合法的完成上述开发过程。如果没有开发单位也就是贝隆房地产公司的参与就能完成项目开发，中卫住建局完全没有必要与贝隆房地产公司签订代开发合同。二、一审认为“代开发合同”实际属于“委托合同”，认为“双方实际上形成了委托合同关系，委托人与被委托人没有约定委托报酬，故驳回了贝隆房地产公司的所有诉讼请求”属法律适用错误。1．贝隆房地产公司与中卫住建局签订的代开发合同依法成立且有效，且不违反任何法律法规，对双方都具有法律约束力，在没有被认定撤销或无效的情况下，其性质应该依据双方最初签订合同的意思表示认定，而不能因为中卫住建局在付款时未将款项直接支付给贝隆房地产公司的违约行为改变合同的性质。代开发的背景是因为中卫住建局不具有开发资质，故才与贝隆房地产公司签订代开发合同，以便于开发项目的合法性及完整性，故代开发的合同性质从未改变；2．代开发过程中涉及到诸多风险，包括与施工单位、实际施工人、农民工、材料供应商、代开发项目发包方均有可能产生合同争议或风险及安全事故、农民工群体性事件等合同风险，而且在规划、设计、施工、验收、结算等过程中均配合做大量的资料制作工作，需要监督施工单位施工，必然要付出大量的人力、物力、财力，所以支付代建费符合权利、义务对等原则。3．代开发合同约定了合同单价及支付方式，至于中卫住建局没有按约定将工程款支付给贝隆房地产公司，是中卫住建局的违约行为，不能以其违约行为否定贝隆房地产公司的作用及取得的代建费，更不能依据其违约行为把代开发合同的性质改变为“委托合同”。如果中卫住建局能够依法、依约、诚信履行合同，应直接向贝隆房地产公司支付包括代建费、工程款在内的所有款项，就不会存在现在的争议，故支付代建费符合双方合同约定。4．代开发合同中虽未单独约定代建费，但实际上代开发合同中的“合同单价”包括了代建费。在另案（2023）宁0502诉前调确531号案件调解时，中卫住建局的代理人明确表示存在代建费2607129.08元，只是认为另案原告贝隆建筑公司属于施工单位，代建费的性质属于代开发费用，不属于工程款，故当时仅就工程款部分与贝隆建筑公司如何支付达成了调解意见。调解之后中卫住建局既未向贝隆建筑公司支付另案的工程款，也未向贝隆房地产公司支付本案的代建费。双方提交的证据均可以显示代建费存在且中卫住建局已经通过审核定案确定了代建费的金额为2607129.08元。 中卫住建局辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，判决结果正确。2014年10月28日案涉工程由贝隆建筑公司实际施工，由中卫住建局监督管理，已向贝隆建筑公司支付完全部工程款，因贝隆房地产公司未参与案涉工程施工的监督与管理，也未向贝隆建筑公司支付过工程款。请求驳回上诉，维持原判。 贝隆建筑公司辩称，同意贝隆房地产公司的上诉请求，贝隆房地产公司要求支付代建费正常，调委会调解的时候中卫住建局李主任也在场，并且表示900多万元的工程款里包含了代建费260多万元，贝隆建筑公司不具备代建资格，代建费不应支付给贝隆建筑公司，故扣除了代建费，只针对下剩工程款达成了调解。 贝隆房地产公司向一审法院起诉请求：1．判令中卫住建局立即向贝隆房地产公司支付工程委托代建费2607129.08元、利息损失703606.2元（以2607129.08元为基数，自2017年12月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2023年11月22日止），合计3310735.28元，2023年11月22日之后的利息损失按照上述标准计算到代建费付清为止；2．判令中卫住建局承担贝隆房地产公司支出的律师费5万元；3．中卫住建局承担本案全部受理费。 一审法院查明事实：2014年10月28日，中卫住建局（甲方／委托方）与贝隆房地产公司（乙方／代建方）签订《福兴苑保障性住房建设项目六标段代开发合同》一份，约定：由贝隆房地产公司代中卫住建局开发建设中卫市沙坡头区福兴苑保障性住房六标段工程；合同内容为项目实施的全过程，按图纸施工，包括勘察、设计、三通一平、施工（含主体及室内外附属工程等全部内容）；严格执行国家、自治区、中卫市人民政府相关规范、标准和规定，严控投资、质量和工期，确保安全文明施工。竣工验收合格后，办理交房手续并出具发票及合同、承担质量保修责任；交房标准为完成设计图全部内容，包括分户水、电、气、暖、通信、楼宇对讲配套齐全，室内装修参照《宁夏回族自治区保障性住房建设标准》及《中卫市沙坡头区安置住房交房标准》，项目整体验收合格；六标段项目规模为4万平方米；开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2015年12月30日；砖混结构6层以下（含6层）中标价为1859.5元／平方米，框架结构11层以下住宅及配套项目（含11层）执行政府审定价。建筑面积按实际开工面积执行《房产测量规划》（GB／T17986）计算规则；勘察、设计费用由甲方直接向勘察、设计单位支付；在竣工前甲方按时向乙方支付工程形象进度款的70％，竣工验收合格并交付使用，余款审定后一年内付清；甲方依法通过招投标程序确定监理单位，并与之签订合同，监理费由甲方支付；甲方应协助乙方协调与项目工程有关的各方面关系，为项目提供管理便利条件；甲方协助乙方办理各项建设手续，费用由乙方交纳。该合同还对其他事项进行了约定。 2014年12月8日，贝隆建筑公司作为中标单位，中标由贝隆房地产公司招标的“中卫市福兴苑保障性住房建设项目（六标段）”工程。总建筑面积为37288.66平方米，工期455日，中标价为1830元／平方米。 2014年12月8日，贝隆房地产公司（发包人）与贝隆建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由贝隆建筑公司承建中卫市福兴苑保障性住房建设项目（六标段）5#、7#、11#、12#、13#楼，总面积为37288.66㎡；承包范围为施工图纸范围内的土建、水、暖、电；工期455天，开工日期为2014年12月8日，竣工日期为2016年3月8日；合同单价为1830元／㎡，暂估总价为68238247.8元。该合同还对其他事项进行了约定。 2015年10月10日，贝隆房地产公司（发包人）与贝隆建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由贝隆建筑公司承建中卫市沙坡头区2013年福兴苑保障性住房项目（六标段）4#楼及室外配套工程，总面积为2844㎡；承包范围为设计图纸范围内的土建、水、暖、电；工期235天，开工日期为2015年10月11日，竣工日期为2016年6月2日；合同单价为2467.5元／㎡，暂估总价为7017570元，室外附属配套工程为审定价下浮3％。该合同还对其他事项进行了约定。上述建设工程施工合同签订后，贝隆建筑公司组织施工人员对案涉工程进行施工并于2017年12月26日竣工验收。后，经代建单位（贝隆房地产公司）、监理单位、施工单位（贝隆建筑公司）、咨询单位分别签署两份工程竣工结算审核定案单，审定金额分别为86904302.81元（不含代建费）、89511431.89元。现就案涉工程中卫住建局已向贝隆建筑公司支付工程款7985万元。 另查明，2023年11月1日，贝隆建筑公司与中卫住建局建设工程施工合同纠纷一案，经诉前人民调解委员会调解，达成调解协议如下：1．中卫市住房和城乡建设局于2023年12月30日前一次性向宁夏贝隆建筑安装工程有限公司支付福兴苑六标段工程款7054302.81元；2．宁夏贝隆建筑安装工程有限公司放弃其他诉讼请求。2023年11月14日，一审法院立案受理贝隆建筑公司与中卫住建局关于司法确认调解协议的申请并进行了审查，并于当日作出（2023）宁0502诉前调确531号民事裁定书，裁定：中卫市住房和城乡建设局、宁夏贝隆建筑安装工程有限公司于2023年11月1日经中卫市沙坡头区诉前人民调解委员会主持达成的调解协议有效。 再查明，案涉工程施工过程中，由中卫住建局直接负责工程施工的监督、管理，并直接向贝隆建筑公司支付工程款。贝隆房地产公司既未参与工程施工的监督及管理，也未向贝隆房地产公司支付工程款。现贝隆房地产公司以中卫住建局未向其支付委托代建费为由提起本案诉讼。 一审法院认为，本案中，虽然贝隆房地产公司与中卫住建局签订的合同名为代开发合同，但从“勘察、设计费用由甲方直接向勘察、设计单位支付”、“甲方依法通过招投标程序确定监理单位，并与之签订合同，监理费由甲方支付”等合同内容及中卫住建局实际履行合同（负责工程施工的监督、管理及工程款支付）的情况看，贝隆房地产公司与中卫住建局之间的代开发合同实际为委托合同，双方之间实质上形成了委托合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百二十八条第一款规定，受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因贝隆房地产公司（受托人）与中卫住建局（委托人）签订的代开发合同中未约定委托人应当向受托人支付报酬，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。贝隆房地产公司主张中卫住建局应向其支付委托代建费2607129.08元，但贝隆房地产公司未向法院提交证据证实双方签订的代开发合同中有委托人应当向受托人支付报酬的约定。据上规定，贝隆房地产公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充分证据加以证明，应由其承担不利的法律后果。故对贝隆房地产公司的诉请依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第九百一十九条、第九百二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回贝隆房地产公司的全部诉讼请求。案件受理费33686元，由贝隆房地产公司负担。 二审期间，贝隆房地产公司向本院提交以下证据： 证据一：工程量确认单1份。证明：贝隆房地产公司作为建设单位对福兴苑六标段进行竣工结算工作。 证据二：工程资料1套。证明：贝隆房地产公司参与福兴苑六标段工程监督管理工作，具体如下：1．协助出具中卫市福兴苑保障性住房六标段建设工程安全生产监督申报书（中卫安检2015-0010）；2．协助出具福兴苑六标段建设工程安全监督申报审批表；3．协助出具福兴苑六标段建设工程安全监督计划书；4．协助出具福兴苑六标段施工安全监督告知书；5．协助出具福兴苑六标段5#、7#、11#、12#、13#建设工程质量监督申报书；6．协助出具福兴苑六标段建设工程质量监督交底记录、工程质量监督工作方案；7．协助申请福兴苑六标段建设工程施工许可证；8．协助出具建设工程质量整改情况报告书；9．出具工程质量安全终身责任承诺书。 证据三：验收监督资料1套、六标段11#住宅楼竣工验收资料1套。证明：贝隆房地产公司作为福兴苑六标段建设单位进行了验收、评估工作，具体为：一、5#、7#、11#、12#、13#住宅楼基础钢筋隐蔽验收方案、主体一层钢筋隐蔽验收方案、主体六层钢筋隐蔽验收方案、地基与基础分布工程施工自检、验收、主体结构（六至十一层）分部验收方案及阶段性工程安全评估。二、六标段11#住宅楼竣工验收资料：1．经过招投标程序将案涉5#、7#、11#、12#、13#楼发包给贝隆建筑公司；2．参与申请办理福兴苑六标段《建筑工程施工许可证》；3．参与出具11#、12#基础验收监督意见书，项目负责人***签字确认；4．参与5#、7#、11#、12#、13#楼地基与基础验收监督；5.5#、7#、11#、12#、13#主体（1-5层）结构验收监督审批并出具意见书；6.5#、7#、11#、12#、13#主体（6-11层）结构验收监督审批；7．出具11#楼主体结构工程验收监督检查申请表、单位工程质量验收监督抽查复核记录表；8．以建设单位名义出具11#楼建筑节能工程质量检查报告；9．出具11#楼建设工程竣工验收报告；10．协助出具11#楼建筑节能工程验收备案表；11．协助出具11#楼建筑节能工程质量监督报告；12．协助出具11#楼室内环境污染物检验报告。 证据四：委托合同、中国工商银行网上银行电子回单、增值税专用发票各1页。证明：由于中卫住建局不支付代建费的违约行为，贝隆房地产公司为维护自身合法权益，支付律师费5万元的事实。 经质证，中卫住建局对证据一至证据三的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可，该证据产生于一审庭审前，不是新证据，不能达到贝隆房地产公司的证明目的。同时，该部分证据结合贝隆房地产公司及中卫住建局一审提交的福兴苑保障性住房建设项目六标段代开发合同的约定，能够证实证据一至证据三所记录的内容是贝隆房地产公司作为合同相对方所应尽的合同义务，与其要求支付代建费没有关系，合同中没有约定支付代建费，没有合同依据。对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，合同签订时期是2023年10月19日，约定律师费5万元于合同签订当日全额支付，发票也于当日开具，但中国工商银行转款凭证显示转账支付日期是2024年6月25日，且没有备注是该合同项下的款项，同时，转账日期是在一审庭审之后，所以与本案没有关联性。对于代建费在合同中没有约定，存在争议的情况下要求中卫住建局承担律师费没有事实及法律依据，故中卫住建局不予承担。 贝隆建筑公司对贝隆房地产公司出示的四组证据均予以认可，施工资料由贝隆建筑公司制作，贝隆房地产公司配合办理相关手续，贝隆房地产公司也派人在施工现场进行监督管理，在施工资料上代表甲方签字。 中卫住建局、贝隆建筑公司未向本院提交证据。 本院对贝隆房地产公司提交的证据认证如下：证据一、二、三系案涉工程施工期间形成，与本案具有关联性，能够证实贝隆房地产公司参与案涉工程施工的监督、管理，对其证明效力予以确认；证据四仅能证实因本案纠纷贝隆房地产公司支付律师费5万元，对其他证明目的不予采信。 本院二审除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明，贝隆房地产公司参与了案涉工程施工的监督及管理，并因本案纠纷支付律师费5万元。 本院认为，根据一、二审各方当事人的陈述、答辩及举证，本院总结本案二审的争议焦点为中卫住建局是否应向贝隆房地产公司支付代建费，理由论述如下： 一、中卫住建局基于与贝隆房地产公司签订的《福兴苑保障性住房建设项目六标段代开发合同》形成涉案工程的委托代建合同法律关系，中卫住建局委托贝隆房地产公司代建案涉工程项目，合同中对贝隆房地产公司负有的各项施工义务进行了详尽的约定。二审期间，贝隆房地产公司举证证明其在工程伊始的招投标阶段及竣工收尾整个工程施工过程中实际参与了工程的监督、管理、验收直至结算等环节，综合一、二审在案证据能够证实贝隆房地产公司履行了合同中约定的作为代建方的职责和义务。 二、贝隆房地产公司作为参与建筑市场的一方主体，本案中其所承担的代建义务并非无偿帮助行为，而是基于其专业化的资信程度、管理水平、管理技术，对政府投资的非经营性项目，为了提高投资效益、保证项目质量、节约项目资金，通过招投标的方式负责涉案工程的建设实施，直至竣工验收后移交使用单位，因此代建费的本质是对贝隆房地产公司在涉案工程上进行投入从而获得的一种对价。虽然合同中的确未明确约定代建费的支付方式及支付标准，但如果贝隆房地产公司在本案中只负有义务而不享有权利，则会造成双方权利义务的严重失衡，也有悖于市场经济发展的规律及代建制度设立的初衷。经过核算，涉案工程的审定金额为86904302.81元，贝隆房地产公司主张的2607129.08元代建费是按照审定金额的3％计算得出，该核算标准并未超过中卫本地建筑市场通行的正常范围内的代建费标准。 三、在贝隆建筑公司与中卫住建局建设工程施工合同纠纷一案诉前调解过程中，中卫住建局的委托诉讼代理人明确表示对中卫住建局下欠贝隆建筑公司的工程款数额9661431.89元并无异议，仅仅因贝隆建筑公司不具有代建资质，中卫住建局不应将代建费支付给贝隆建筑公司为由将2607129.08元代建费予以扣除，对下剩的7054302.81元工程款进行调解并达成支付协议，间接证明中卫住建局对于涉案工程存在代建费的事实认可。此外，调解时因中卫住建局对贝隆建筑公司主张代建费的主体资格持有的异议被采纳后，对该部分费用先行搁置并未进行处理，现中卫住建局又以合同未约定为由抗辩其不应向贝隆房地产公司支付代建费前后矛盾。综合上述几点，对贝隆房地产公司主张应由中卫住建局向其支付代建费的请求本院予以支持。至于贝隆房地产公司要求中卫住建局还应承担逾期支付代建费的利息及律师费的意见，因合同中没有约定，且代建费的性质不能等同于工程款，故其主张因缺乏相应事实及法律依据，对该请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，且二审出现新证据，能够支持上诉人贝隆房地产公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2024）宁0502民初695号民事判决； 二、中卫市住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内向宁夏贝隆房地产开发有限公司支付代建费2607129.08元； 三、驳回宁夏贝隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费33686元，由宁夏贝隆房地产开发有限公司负担7159元，中卫市住房和城乡建设局负担26527元；二审案件受理费33686元，由宁夏贝隆房地产开发有限公司负担7159元，中卫市住房和城乡建设局负担26527元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月十一日 法官助理*** 书记员***