福建省正峰建设工程有限公司、**县**地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终607号 上诉人（原审被告）：**县**地产开发有限公司，住所地福建省**县614中路108号北侧东南佳苑一层B。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建环三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建环三律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省正峰建设工程有限公司，住所地福建省**县城西614路七支路西园新村5号楼一号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，***忠***事务所律师。 上诉人**县**地产开发有限公司(以下简称**公司)与被上诉人福建省正峰建设工程有限公司(以下简称正峰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**县人民法院（2021）闽0922民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回正峰公司的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由正峰公司承担。事实与理由： 一、原审法院对案涉项目的工程造价的认定违反双方签订的《建设工程施工合同》的有关规定。案涉项目的《建设工程施工合同》约定：1、本项目的《建设工程施工合同》的价格形式是：固定总价，除非发生12.1(3)约定的风险包于以外的情形，否则不能调价；2、合同固定总价的计价依据是：合同价为常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的中央名城项目预算总价乘以中标下浮系数为合同总价；3、竣工结算的审核约定：工程结算总造价的审核由发包人委托的第三方造价咨询机构出具审核意见书，第三方审核后并经双方确认的结算数为本项目最终工程结算数。**公司根据该约定，委托双方共同指定的第三方造价咨询公司编制的工程预算总价，在实体及程序上，符合双方的真实意思表示，该第三方单位出具的预算总价依法依约成为双方在施工合同中约定的固定总价。另外，正峰公司诉请的混凝土价格问题不属于合同专用条款12.1条第(3)款约定的风险包干以外的情形，故不能作为调整合同固定总价的事由。因此，第三方造价咨询机构出具的《工程结算审核报告》上记载的审定数为最终工程结算数。上述事实表明，**公司与正峰公司在《建设工程施工合同》中约定了案涉项目的工程造价形式是固定总价及竣工结算审核办法等。对此，法院应首先从其约定，充分尊重当事人的意思表示。然而，原审法院在查明上述事实的情况下，对正峰公司主张案涉商品砼的价格为“按信息价”认定本案工程造价，不仅违反双方当事人约定，且与国家法律规定不符。 二、原审法院对正峰公司主张案涉商品砼的价格为“按信息价”认定案涉项目的工程造价，系对双方签订的《建设工程施工合同》附件2、《主要材料设备参考品牌明细表》约定的商品砼参考品牌是“**县亿源混凝土有限公司（以下简称亿源公司）”，备注内容为“按信息价”的误读，其实质是混淆了按固定价结算与分配利益风险关系，也是导致本案错判的根源。1、政府造价管理部门公布的信息价的概念是：政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格，属于社会平均价格；该信息价因此可作为建设工程的预算价格，即信息价等于限定地区的社会平均价格。2、亿源公司给**市建设工程造价管理站及协会出具的参考价仅是一家数据，属于公司的单方报价，是给造价管理部门作参考及平均的数据，不能直接引用作为**市造价管理部门官方认定的**地区的市场信息价；同时在《**建设工程信息》的第70页（**亿源2016年4月商品混凝土参考价格)上方的编者声明中明确写道：本栏目的商品混凝土价格是亿源公司的自行报价，实际成交价会因供货数量，施工部位及付款方式的不同，产生不同程度的下浮，因此本价格仅作为材料价格计算和控制的参考，而不是最终定价依据。3、合同附件2《主要材料设备参考品牌明细》中的商品砼的参考品牌是“亿源公司”，备注内容为：“按信息价”；以上内容的意思是，**公司指定正峰公司要购买亿源公司生产的混凝土，但价格是按照**市的信息价结算的；所谓“信息价”只有**市建设工程造价管理站通过《**建设工程信息》发布，《**市建设工程信息》记载的市场综合价的数据才能被认定为政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格。 正峰公司辩称，原审判决正确，**公司上诉主张不能成立，应予驳回。理由： 一、涉案工程商品砼价格应当按照**建设工程信息发布的**亿源2016年4月份商品混凝土价格计算。 1、双方签订的《建设工程施工合同》中关于商品砼的价格有明确的约定。在《合同》附件2《主要材料设备参考品牌明细表》第三项（详见《合同》117页），明确参考品牌名称为亿源公司，价格为“按信息价”。那么，关于工程材料商品砼应当适用2016年5月发布的《**建设工程信息》中关于亿源公司商品混凝土价格计算（详见《信息》70页）。 2、**公司指定正峰公司采购的商品砼品牌为亿源公司。同时，根据《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第8条材料与设备第(1)①“凡属本工程承包范围内的所有材料、设备（甲供材料设备除外）均由承包人自行采购。承包人按合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换”（详见《合同》84页）。正峰公司正是按照**公司的指定以及《建设工程施工合同》的约定与亿源公司签订了商品砼的采购合同，采购合同约定的商品砼价格客观也是《**建设工程信息》中亿源公司商品混凝土的信息价，因此，按照《建设工程施工合同》的实际履行情况也是以亿源公司商品混凝土的信息价进行履行。**公司认为“**公司指定正峰公司要购买亿源公司生产的混凝土，但价格是按照**市的信息价结算”，本身就不符合逻辑。 3、**公司认为应当按照“**市区建筑工程主要材料市场综合价(4月)”（详见《信息》22-23页）发布的混凝土单价进行计算不仅没有合同依据，也不符合现实。**市区建筑工程主要材料市场综合价(4月)中混凝土单价有其适用的前提，该价格中仅包“含商品混凝土制作费、商品混凝土现场管理费、利润、税费、缓凝剂及10KM以内的运输费”（详见备注），并不包含超过10KM之后的运输费，若要按**市区价格则必须按其市场价格增加**至**的运输费用，参照《**市建设工程信息》各具体品牌的参考价格的说明“运输每超过1KM,另增加运费2.00元/m3”,显然不符合现实。 二、原审法院对于涉案项目工程造价的认定合理、合法，**公司所陈述的《建设工程施工合同》固定总价合同问题，明显理解错误。 1、在本案中，正峰公司主张要求**公司支付商品砼价款8748913元，是基于商品砼的基准价套用标准不同产生的价款差异，并不是基于商品砼的价格调整问题产生的。**公司认为商品砼的价格应当适用《**建设工程信息》5月发布的**市城区商品砼价格，而正峰公司认为应当适用《**建设工程信息》5月发布的**县商品砼价格，该问题属于工程预算价当中商品砼的定价问题，并不属于调整价格的范畴，**公司关于调价的说法并没有依据。 2、《建设工程施工合同》第四条第二款虽然约定了合同的价格形式是采用固定总价的形式，但是《合同》第四条第一款也明确了所谓的固定总价只是暂估价，并没有将《合同》价款准确的固定下来。按照合同的流程，在签订《建设工程施工合同》后，作为发包方的**公司应当即时编制工程量清单和预算价给作为承包方的正峰公司，经承包方确认后，开始进场施工。在本案当中，争议的产生就是因为**公司没有即时的编制工程量和预算价给正峰公司确认产生的纠纷，**公司在原审庭审中也明确陈述是因为其作为国有企业，审批的流程比较复杂，导致工程量和预算价清单迟迟未提供给正峰公司。在此情况下，**公司为了赶工程进度，又要求正峰公司按照合同约定向亿源采购商品砼，那么关于商品砼价格理应按照《**建设工程信息》发布的亿源公司商品砼的价格进行计算。 3、**公司认为应当以《工程结算报告》的结算数作为项目最终结算数没有事实依据。关于商品砼的价格问题，双方一直存在争议。但为了保障项目顺利进行，双方一致同意暂时搁置，待二期结算的时候再统一使用同一套清单编制标准合并审核，但双方在二期结算的时候仍不能就商品砼价格差异套用问题达成一致意见，因而引发本案的诉讼。**公司提供的证据4《会议纪要》(2017年12月29日第8条“双方商品砼价格差异套用的价格不一致。双方协商统一意见：待定”，是双方为了工程的顺利进行，才暂时搁置了商品砼价格适用标准问题。但是关于商品的价格适用标准问题一直都存在，始终没有解决。**公司在2020年9月4日的地产会议纪要（**地产纪[2020]003号）中同意“中央名城一期、二期为同一套清单编制标准，关于正峰公司提出的商品混凝土套价问题依据的诉求，由施工单位整理相应的结算依据，按合同约定在二期结算申报时合并审核”（详见纪要第四条）以及在《二期工程结算审核报告》第5页双方签章的地方，**公司的备注“待商品砼诉讼结论明确后按合同约定计取”，正峰公司的备注“陈砼单价有异议外，同意其他审核结果”均可体现。因此，《工程结算报告》中关于商品砼价格并不能作为最终的工程结算数，商品砼价格套用标准问题应当由双方另行解决。 正峰公司向一审法院起诉请求：1.依法确认商品砼的价格应当按照**建设工程信息发布的亿源公司2016年4月份商品混凝土参考价计算；2.判令**公司支付正峰公司工程款（商品砼）8748913元及资金占用期间的利息损失（利息按年利率3.85%自2019年6月3日计算至款清之日止，暂计至2021年7月3日663459.2元）。 一审法院认定事实：1、2016年4月8日，**公司（发包人）与正峰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中央名城，地点位于**县××路××路东南侧；签约合同价暂估伍亿元（最终合同价以厦门兴信实投资顾问有限公司、常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的中央名城项目预算总价乘以中标降幅系数为合同总价），其中2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及其对应地下室暂估26000万元，1＃、6＃、7＃、Ｄ1、Ｄ2、8＃楼及其对应地下室暂估24000万元；合同价格形式为固定总价合同；凡属本工程承包范围内的所有材料、设备（甲供材料设备除外）均由承包人自行采购，承包人按合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换，承包人提供的材料、设备的产品质量必须符合设计要求、国家建材行业和机电行业等标准要求。上述合同附件2：《主要材料设备参考品牌明细表》约定：商品砼的规格、型号、技术参数按“设计要求”，质量等级为“合格”，参考品牌为“亿源公司”，并备注“按信息价”。 2、2016年4月21日，正峰公司作为买方（甲方）与卖方亿源公司（乙方）签订《商品混凝土采购合同》，约定：**县中央名城工程的建设单位系**公司、施工单位系正峰公司，该工程需要预拌混凝土约90000立方米，由亿源公司提供，结算时以实际供应量为准，供货时间根据甲方工程进度，暂定为2016年4月21日至工程结束。《商品混凝土采购合同》对混凝土的强度等级、砼单价等作了相关约定。 3、2017年12月29日，**公司与正峰公司召开会议，共同对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一预算清单争议内容进行协商讨论，并形成会议纪要，其中双方对商品砼套用的价格存在争议，讨论结果为双方协商统一意见：待定。 4、2019年6月3日，因对商品砼的单价存在争议，正峰公司向一审法院提起诉讼，要求**公司支付按亿源公司商品砼单价计算的商品砼工程款差价。***公司于2019年6月12日以收集证据为由申请撤诉。 5、受**公司委托，厦门兴信实投资顾问有限公司对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程结算成果进行审核，并于2020年11月3日作出《工程结算审核报告》，审核结果为：中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程的送审金额310942605元，审定金额294285411元，审减金额16657194元。2021年6月25日，厦门兴信实投资顾问有限公司作出《工程结算审核报告》，对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一锚杆及桩基工程结算成果进行审核，审核结果为：送审金额25770509元，审定金额23661778元，审减金额2108732元。 6、庭审中，正峰公司与**公司均确认：中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程按照《**建设工程信息》（2016年5月）“**市区建筑工程主要材料市场综合价”中商品砼单价计算的商品砼工程价款为44777304元，按照《**建设工程信息》（2016年5月）中亿源公司2016年4月份商品砼参考价计算的商品砼工程价款为53526217元，两者差额8748913元。 一审法院认为，讼争双方争议焦点问题是**公司应否向正峰公司支付商品砼工程款差价8748913元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”正峰公司与**公司签订的《建设工程施工合同》及合同附件，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据《建设工程施工合同》的约定，承包人应按照合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换。《建设工程施工合同》附件2：《主要材料设备参考品牌明细表》中约定的商品砼参考品牌为“亿源公司”。上述合同签订之后，正峰公司随即向亿源公司采购商品砼用于案涉工程的施工建设。因此，正峰公司主张按照亿源公司2016年4月份商品砼单价计算案涉工程的商品砼工程价款，有事实及法律依据，其要求**公司支付商品砼工程款差价8748913元，合法合理，应予支持。**公司主张根据**市区建筑工程主要材料市场综合价中的商品砼单价计算商品砼工程价款，依据不足，不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉《建设工程施工合同》及合同附件约定商品砼的参考品牌为亿源公司，正峰公司依约向亿源公司采购商品砼用于案涉工程施工建设，符合双方约定，故正峰公司主张按照亿源公司商品砼单价计算商品砼工程价款，合法合理，其要求**公司支付商品砼工程款差价8748913元，应予支持。正峰公司主张按照年利率3.85%计算逾期付款的资金占用利息，不违反法律规定，可予支持，但**公司分别于2020年、2021年委托厦门兴信实投资顾问有限公司对案涉工程进行结算审核，正峰公司主张自2019年6月3日起计算资金占用利息，依据不足，资金占用利息可自本案起诉之日起计算。本案由民法典施行前的法律事实引起，故适用当时的法律、司法解释的规定。据此,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、**县**地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内向福建省正峰建设工程有限公司支付商品砼工程款差价8748913元及资金占用利息（利息按照年利率3.85%计，自2021年8月16日起算至款项付清之日止）；二、驳回福建省正峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77686元，由福建省正峰建设工程有限公司负担5476元，**县**地产开发有限公司负担72210元。 本院二审期间，讼争双方对原判决认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，讼争双方对以下事实亦无异议，本院予以确认：案涉工程经招投标程序；**公司委托的厦门兴信实投资顾问有限公司于2020年11月3日作出《工程结算审核报告》、2021年6月25日作出《工程结算审核报告》均盖有正峰公司公章；正峰公司诉状中有认可于2019年1月7日收到**公司出具的由常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的“中央名城第一期－2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下室一（土建）工程”《预算价》。 二审中,正峰公司提交2020年9月4日的地产会议纪要(**地产纪[2020]003号)(以下简称案涉《会议纪要》)，拟证明：**公司应支付商品砼工程款的计价方式，**公司也同意商品砼价格套用问题在二期结算时一并审核。**公司质证意见为：对《会议纪要》的真实性无异议，但不能待证正峰公司的证明目的；2019年1月7日正峰公司收到由常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的中央名城一期预算价，其未提出异议；直至2019年6月3日正峰公司才提出异议并向**县人民法院起诉，后撤诉，此后有多次口头向**公司提出；为不影响工程进展，2020年9月4日双方召开协调，同意待二期结算时再另行解决，所以出现《会议纪要》第四点内容。**公司提交招标文件、***，拟证明其上诉主张。正峰公司质证意见为：1.正峰公司中标后，双方已经正式签订《建设工程施工合同》，本案商品砼价格套用标准问题应当以《合同》约定为准，即“信息价”，投标邀请书不属于《合同》组成部分(详见《合同》P13页1.5合同文件优先顺序)；2.案涉工程也未编制工程量清单和预算价；按照《投标邀请书》第7条“……，按照招标文件附后的工程量清单编制范围说明进行编审，于中标后60天内提供给承包人，***人对工程量清单和预算价存在疑义，在收到发包人提供的工程量清单30天内提出清单核对”之约定，**地产应当在中标后、正式施工前，将工程量清单和预算价提供给正峰公司核对，确认无误后，进行施工；正峰公司中标并签订合同日期是在2016年4月3日，项目完工日期2018年10月19日，**地产并未依约提供工程量清单和预算价给正峰公司确认；案涉工程项目已经于2019年1月7日完工并进入结算，不存在编制工程量清单和工程预算价问题，而且常州信达编制的清单没有取得**地产和正峰公司**确认(包括**地产也未**)，也未作为双方结算的依据；3.关于“附表11:***”其适用场景是“若投标有不平衡报价”，本案是案涉合同的商品砼价格套用标准纠纷，且涉案工程没有编制工程量清单和预算价，双方直接进行工程结算确认，而商品砼的价格套用标准问题一直存在争议。另外，对于二审补充确认的事实，正峰公司认为，案涉合同系通过招投标的方式签订没有异议；需要说明的是，本案**地产未按照约定编制工程量清单和预算价给正峰公司确认；正峰公司虽然有收到常州信达公司在2019年1月7日编制的《预算价》这份文件，但只是名称为《预算价》，其实并不属于双方约定的编制工程量清单和预算价；按照《投标邀请书》约定，工程量清单和预算价是要由**地产在正峰建设公司中标后60天内提供给正峰公司确认；案涉工程的《合同》在2016年4月3日签订，工程建设在2018年10月19日已经完工并进入结算，常州信达在此后编制的清单已经不属于预算价范畴，且没有取得**地产和正峰建设公司**确认(包括**地产也未**)，也未作为双方最终结算的依据；3.两份《工程结算报告》虽然有正峰公司代表的签字和**，但是两份结算报告有其适用的前提；2020年9月4日**公司通过案涉《会议纪要》的形式同意正峰公司提出的商品砼价格套用问题在二期结算时一并审核，并将会议纪要发给正峰公司，之后形成2020年11月3日和2021年6两份《工程结算报告》；此外，正峰公司提供的证据《工程结算审核报告》第5页三方签章的地方，**公司的备注“待商品砼诉讼结论明确后按合同约定计取”，正峰公司的备注“除砼单价有异议外，同意其他审核结果”均可体现商品砼的价格标准问题一直存在争议。 本院认为，案涉《会议纪要》和招投标文件的真实性合法性讼争双方均无异议，本院予以确认。招投标文件形成在前，案涉合同和会议纪要形成在后；**公司并未提供工程量清单和预算价与正峰公司进行确认，之后的会议纪要内容亦可见当事人对商品砼计价方式进行协商。 本院认为，本案二审争议焦点为**公司应否向正峰公司支付商品砼工程款差价8748913元。案涉《建设工程施工合同》及合同附件约定商品砼的参考品牌为亿源公司商品砼，正峰公司已依约向亿源公司采购商品砼用于案涉工程施工建设，正峰公司主张按照亿源公司商品砼单价计算商品砼工程价款并要求**公司支付商品砼工程款差价8748913元，符合合同约定，一审判决予以支持，并无不当。**公司主张按其单方委托的造价咨询公司编制的预算价作为结算依据，依据不足，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70342元，由**县**地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……