**县龙翼地产开发有限公司、福建省正峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0922民初2262号 原告：福建省正峰建设工程有限公司，住所地：福建省**县城西614路七支路西园新村5号楼一号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，公司员工。 委托诉讼代理人：***，***忠***事务所律师。 被告：**县龙翼地产开发有限公司，住所地：福建省**县614中路108号北侧东南佳苑一层B。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原告福建省正峰建设工程有限公司（以下简称正峰公司）与被告**县龙翼地产开发有限公司（以下简称龙翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月16日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告正峰公司的委托诉讼代理人***、***、被告龙翼公司的委托诉讼代理人***两次庭审均到庭参加诉讼，被告龙翼公司的委托诉讼代理人***到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 正峰公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认商品砼的价格应当按照**建设工程信息发布的**县亿源混凝土有限公司（以下简称亿源公司）2016年4月份商品混凝土参考价计算；2.判令龙翼公司支付正峰公司工程款（商品砼）8748913元及资金占用期间的利息损失（利息按年利率3.85%自2019年6月3日计算至款清之日止，暂计至2021年7月3日663459.2元）。事实与理由：正峰公司通过竞标方式取得龙翼公司作为业主发包的“**县中央名城”工程项目的中标资格。2016年4月3日，正峰公司与龙翼公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程签约合同价为“……2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及其对应地下室暂估人民币26000万元”，合同价格形式“固定部份合同”，合同就工程内容、工程价款及支付、工程进度及验收、违约责任等事项进行约定。《建设工程施工合同》签订后，正峰公司按照合同的约定组织进场施工，并按时完成项目施工。截至2018年10月19日，中央名城第一期－2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下室一工程已经全部通过竣工验收。工程完工后，双方进行工程款核算，龙翼公司在2019年1月7日***公司出具了一份由常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的“中央名城第一期－2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下室一（土建）工程”《预算价》，预算价231582475元，其中商品砼(混凝土及其他配合比材料)的计算单价按2016年5月发布的《**市建设工程信息》中“**市区建筑工程主要材料市场综合价（4月）”发布的单价进行计算，工程造价为44777304元。但根据《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第8条材料与设备第(1)①“凡属本工程承包范围内的所有材料、设备(甲供材料设备除外)均由承包人自行采购。承包人按合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换”，同时根据《建设工程施工合同》附件2《主要材料设备参考品牌明细表》第三项关于商品砼的约定，参考品牌名称为“亿源公司”，价格为“按信息价”。正峰公司也是按照《建设工程施工合同》的约定，在2016年4月21日与亿源公司签订《商品混凝土采购合同》，其中关于混凝土的强度等级、砼单价是按照2016年5月发布的《**建设工程信息》“**亿源2016年4月份商品混凝土参考价格”进行约定，正峰公司关于商品砼的实际工程造价为53526217元。此外，双方签订《建设工程施工合同》时，龙翼公司同意商品砼的参考品牌为“亿源公司”，是因为**县混凝土经营权为特许经营，而取得特许经营权的企业仅有亿源公司，且在办理工程施工许可证时必须先与亿源公司签订采购合同。正峰公司根据《建设工程施工合同》约定，向亿源公司采购商品砼，则商品砼的价格应当按照《**建设工程信息》“**亿源2016年4月份商品混凝土参考价格”(即实际采购价格)进行计算，不应当按照《**市建设工程信息》中“**市区建筑工程主要材料市场综合价（4月）”发布的单价进行计算。因此，商品砼的工程总造价应当为53526217元，与龙翼公司核算的造价44777304元，相差8748913元。退一步来讲，涉案的工程施工地点在**县，即使按照龙翼公司的要求，工程决算价格采用**市区建筑工程主要材料市场综合价，按照《**市建设工程信息》备注“价格中已含商品混凝款土制作费，商品混凝土公司现场管理费、利润、税费、缓和凝剂及10KM以内的运输费”，则必须按其市场价格增加**至**的运输费用，参照《**市建设工程信息》各具体品牌的参考价格的说明“运输每超过1KM，另增加运费2.00元m3”，再结合**到**的距离约120公里，则每吨应当增加220元的运输费。则商品砼的工程总价远高于53526217元，龙翼公司仍应支付差价8748913元。正峰公司就商品砼价格问题多次与龙翼公司进行协商，要求龙翼公司支付差价8748913元，但均无法达成一致意见。 龙翼公司辩称，一、施工合同约定：1.本项目的《建设工程施工合同》的价格形式是：固定总价，除非发生12.1（3）约定的风险包干以外的情形，否则不能调价；2.合同固定总价的计价依据是：合同价为常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的中央名城项目预算总价乘以中标下浮系数为合同总价；3.竣工结算的审核约定：工程结算总造价的审核由发包人委托的第三方造价咨询机构出具审核意见书，第三方审核后并经双方确认的结算数为本项目最终工程结算数。根据上述两点可知，龙翼公司根据合同的约定，委托双方共同指定的第三方造价咨询公司编制的工程预算总价，在实体及程序上，符合双方的真实意思表示，该第三方单位出具的预算总价则依法依约成为了双方在施工合同中约定的固定总价。正峰公司诉请的混凝土价格问题不属于合同专用条款12.1条第（3）款约定的风险包干以外的情形，故不能作为调整合同固定总价的事由。且依据关于建设工程纠纷司法解释一第28、29条规定，正峰公司已确认了第三方造价咨询机构出具的《工程结算审核报告》，应当以该报告上记载的审定数为最终工程结算数，不再调整。二、合同附件2《主要材料设备参考品牌明细表》中的商品砼的参考品牌是“亿源公司”，备注内容为：“按信息价”，这是本案的主要争议焦点。1.政府造价管理部门公布的信息价的概念是：政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格，属于社会平均价格。因此可作为建设工程的预算价格，即信息价等于限定地区的社会平均价格。2.亿源公司给**市建设工程造价管理站及协会出具的参考价仅是一家数据，属于公司的单方报价，是给造价管理部门作参考及平均的数据，不能直接引用作为**市造价管理部门官方认定的**地区的市场信息价。同时在《**建设工程信息》的第70页（**亿源2016年4月商品混凝土参考价格）上方的编者声明中明确写道：本栏目的商品混凝土价格是亿源公司的自行报价，实际成交价会因供货数量，施工部位及付款方式的不同，产生不同程度的下浮，因此本价格仅作为材料价格计算和控制的参考。3.合同附件2《主要材料设备参考品牌明细表》中的商品砼的参考品牌是“亿源公司”，备注内容为：“按信息价”。以上内容的意思是，龙翼公司指定正峰公司要购买亿源公司生产的混凝土，但价格是按照**市的信息价结算的。理由：“信息价”只有**市建设工程造价管理站通过《**建设工程信息》发布，《**建设工程信息》记载的市场综合价的数据才能被认定为政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格，才属于社会平均价格。所以第三方审核机构作出的造价预算理解正确，正峰公司的诉求不成立。4.正峰公司在诉状中陈述：“**县混凝土经营权为特许经营，而取得特许经营权的企业仅有亿源公司一家，且在办理施工许可证时，必须先与该公司签订采购合同。”若该陈述属于客观事实，则令人惊愕：（1）根据国家和政府行政许可的有关规定，商品混凝土公司只要有工业用地，能够通过环保评定及规划审批，就能够依法获得生产并销售商品混凝土的行政许可。以**县的实际情况，政府主管部门不可能只允许一家混凝土生产企业投产，而排除其他企业的设立参与市场活动。（2）办理施工许可证是表示政府的建设行政主管部门确认工程具备施工条件，可以施工，至于施工单位是否需要购买**本地混凝土公司生产的混凝土，属于施工单位的自由选择权。建设行政主管部门不可能将“与亿源公司签订采购合同”设定为办理施工许可证的条件，否则就具有垄断风险。综合上述几方面因素，政府建设行政主管部门依法不能限制具备行政许可条件的商品砼企业投建、投产，故正峰公司的陈述不成立。（3）退一步说，如果**县真的只有一家混凝土生产企业，且建设行政主管部门将“与亿源公司签订采购合同”设定为办理施工许可证的条件，结合《反垄断法》第十九条第(一)款“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”，这意味着亿源公司作为唯一生产供应商，对**县的混凝土销售市场具有了市场绝对定价权，那么亿源公司报给**市造价管理部门的参考价就不排除过分高价的可能。结合本案，**市造价管理部门通过平均计算方式得出的混凝土综合信息价远低于亿源公司报出的参考价，这在一定程度上体现了亿源公司可能通过市场支配地位或市场绝对定价权提高销售价格，不能作为市场平均值和工程预算的合理参考依据。（4）再退一步说，***公司确实因为亿源公司存在垄断市场的情形而利益受损，导致权利失衡，也应该向亿源公司进行索赔或要求依法降低售价，不应该将损失转嫁给龙翼公司。三、合同履行过程中，若无**县信息价的材料，双方按照**市区的信息价套价，故商品砼同样应当按照**市区信息价计算，正峰公司的主张缺乏事实依据。2017年12月29日，双方确定的《会议纪要》中第9、10、11项明确统一意见：天然砂砾、钢丝网、耐碱玻纤网格布按照**2016年4月信息价套价。经核对，在《工程结算审核报告》中，没有**县信息价的材料，例如300x300x10mm厚防滑地砖、12厚纸面石膏板、内墙水泥漆底漆、内墙水泥漆面漆，在结算审核时同样按照**市区信息价格计取，正峰公司对此并无异议。以上事实可以证明，实际履行中若无**县信息价的材料，按照**市区的信息价套价，已是双方的交易惯例，故商品砼同样应当按照**市区信息价计算。四、正峰公司的商业风险及过错问题。招标文件规定的价格形式是固定总价，固定总价的计算方式是按照兴信实公司、常州信达公司编制的预算总价乘以中标降幅系数。《建设工程施工合同》已经写明了龙翼公司推荐使用亿源公司生产的混凝土。正峰公司作为**本地企业，参与了项目投标，并在投标文件中实质性响应了招标文件的报价方式。双方签订的施工合同约定的价格形式与总价的计算方式与招标文件、投标文件相同。在**市的工程造价信息这一本书里面，从2016年1月到4月都没有**县商品混凝土的信息价，只有亿源公司的参考价。本项目在招标、投标和签约的整个过程中，都没有**县商品混凝土的信息价，这个是案件的事实。因此，正峰公司作为有资质有能力的工程承包单位，应该有能力解读工程项目的招标文件及施工合同，并妥善预测工程投标报价，及施工合同签约方面可能存在的各项商业风险。同时，正峰公司是**市**县的本地企业，对公司所在地的工程主要材料的市场实际采购价格与**市造价管理部门发布的信息价的价差应该了如指掌，在2016年连续多个月都没有**信息价的情况下，正峰公司不应当单方认为可以将亿源公司提供的参考价等于信息价，正峰公司在实质性响应招标文件并签订施工合同后，应该通过与混凝土生产企业议价，降低采购价格等方式控制成本，并提升建设效率来实现利润，而不应该再以合同理解争议为由，通过诉讼渠道获取商业利益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了举证质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：正峰公司提交的证据1.《商品混凝土采购合同》，客观真实，予以采信；2.《工程预算书》（**商砼信息价），3.《工程预算书》（亿源商砼信息价），龙翼公司对证据2无异议，并认可证据3载明的工程造价是根据亿源公司的信息价计算得出，故可认定中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一按照**市区商品砼单价计算的商品砼工程造价为44777304元，按照亿源公司商品砼单价计算的商品砼工程造价为53526217元；4.龙翼公司2020年9月4日会议纪要，5.《混凝土浇筑审报/验表》及附件，6.人工、材料总机械表，证据4-6均系复印件，且龙翼公司不予认可，不予采信。龙翼公司提交的证据1.付款明细汇总表，系龙翼公司单方制作，不予采信；2.《按照**市区信息价价格计取的其他材料》，系龙翼公司单方提供，且正峰公司不予认可，亦不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2016年4月8日，龙翼公司（发包人）与正峰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中央名城，地点位于**县××路××路东南侧；签约合同价暂估伍亿元（最终合同价以厦门兴信实投资顾问有限公司、常州信达房地产评估造价咨询有限公司编制的中央名城项目预算总价乘以中标降幅系数为合同总价），其中2＃、3＃、5＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼及其对应地下室暂估26000万元，1＃、6＃、7＃、Ｄ1、Ｄ2、8＃楼及其对应地下室暂估24000万元；合同价格形式为固定总价合同；凡属本工程承包范围内的所有材料、设备（甲供材料设备除外）均由承包人自行采购，承包人按合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换，承包人提供的材料、设备的产品质量必须符合设计要求、国家建材行业和机电行业等标准要求。上述合同附件2：《主要材料设备参考品牌明细表》约定：商品砼的规格、型号、技术参数按“设计要求”，质量等级为“合格”，参考品牌为“亿源公司”，并备注“按信息价”。 2.2016年4月21日，正峰公司作为买方（甲方）与卖方亿源公司（乙方）签订《商品混凝土采购合同》，约定：**县中央名城工程的建设单位系龙翼公司、施工单位系正峰公司，该工程需要预拌混凝土约90000立方米，由亿源公司提供，结算时以实际供应量为准，供货时间根据甲方工程进度，暂定为2016年4月21日至工程结束。《商品混凝土采购合同》对混凝土的强度等级、砼单价等作了相关约定。 3.2017年12月29日，龙翼公司与正峰公司召开会议，共同对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一预算清单争议内容进行协商讨论，并形成会议纪要，其中双方对商品砼套用的价格存在争议，讨论结果为双方协商统一意见：待定。 4.2019年6月3日，因对商品砼的单价存在争议，正峰公司向本院提起诉讼，要求龙翼公司支付按亿源公司商品砼单价计算的商品砼工程款差价。***公司于2019年6月12日以收集证据为由向本院申请撤回该案的起诉，本院依法予以准许。 5.受龙翼公司委托，厦门兴信实投资顾问有限公司对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程结算成果进行审核，并于2020年11月3日作出《工程结算审核报告》，审核结果为：中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程的送审金额310942605元，审定金额294285411元，审减金额16657194元。2021年6月25日，厦门兴信实投资顾问有限公司作出《工程结算审核报告》，对中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一锚杆及桩基工程结算成果进行审核，审核结果为：送审金额25770509元，审定金额23661778元，审减金额2108732元。 6.庭审中，正峰公司与龙翼公司均确认：中央名城第一期-2#、3#、5#、9#、10#、11#、12#楼及地下室一工程按照《**建设工程信息》（2016年5月）“**市区建筑工程主要材料市场综合价”中商品砼单价计算的商品砼工程价款为44777304元，按照《**建设工程信息》（2016年5月）中亿源公司2016年4月份商品砼参考价计算的商品砼工程价款为53526217元，两者差额8748913元。 对双方争议的龙翼公司应否***公司支付商品砼工程款差价8748913元的问题，本院分析、认定如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”正峰公司与龙翼公司签订的《建设工程施工合同》及合同附件，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据《建设工程施工合同》的约定，承包人应按照合同规定的品牌、规格、数量、产地、技术参数等组织采购，未经发包人书面同意不得更换。《建设工程施工合同》附件2：《主要材料设备参考品牌明细表》中约定的商品砼参考品牌为“亿源公司”。上述合同签订之后，正峰公司随即向亿源公司采购商品砼用于案涉工程的施工建设。因此，正峰公司主张按照亿源公司2016年4月份商品砼单价计算案涉工程的商品砼工程价款，有事实及法律依据，其要求龙翼公司支付商品砼工程款差价8748913元，合法合理，应予支持。龙翼公司主张根据**市区建筑工程主要材料市场综合价中的商品砼单价计算商品砼工程价款，依据不足，本院不予支持。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉《建设工程施工合同》及合同附件约定商品砼的参考品牌为亿源公司，正峰公司依约向亿源公司采购商品砼用于案涉工程施工建设，符合双方约定，故正峰公司主张按照亿源公司商品砼单价计算商品砼工程价款，合法合理，其要求龙翼公司支付商品砼工程款差价8748913元，应予支持。正峰公司主张按照年利率3.85%计算逾期付款的资金占用利息，不违反法律规定，可予支持，但龙翼公司分别于2020年、2021年委托厦门兴信实投资顾问有限公司对案涉工程进行结算审核，正峰公司主张自2019年6月3日起计算资金占用利息，依据不足，资金占用利息可自本案起诉之日起计算。本案由民法典施行前的法律事实引起，故适用当时的法律、司法解释的规定。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、**县龙翼地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建省正峰建设工程有限公司支付商品砼工程款差价8748913元及资金占用利息（利息按照年利率3.85%计，自2021年8月16日起算至款项付清之日止）； 二、驳回福建省正峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77686元，由福建省正峰建设工程有限公司负担5476元，**县龙翼地产开发有限公司负担72210元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行生效法律文书；逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留、搜查、限制出境等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　林　彬 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十一日 法官　助理　　陈　蕊 书　记　员　　陆　倩 附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。 附主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。