***、四川联华消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终14848号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年2月24日出生，汉族，住四川省米易县。

委托诉讼代理人：邱玲，四川睿塔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川联华消防工程有限公司。住所地：成都市青羊区青羊大道**B—201。

法定代表人：田其勇，执行董事。

委托诉讼代理人：李玥斌，北京隆安（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川水井坊股份有限公司。住。住所地：成都市金牛区全兴路**/div>

法定代表人：cheungfukjohnfan（范祥福），董事长。

委托诉讼代理人：崔伟，男，1987年9月6日出生，汉族，住成都市龙泉驿区，系公司员工。

上诉人***与因与被上诉人四川联华消防工程有限公司（以下简称联华公司）、四川水井坊股份有限公司（以下简称水井坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邱玲，被上诉人联华公司的委托诉讼代理人李玥斌，被上诉人水井坊公司的委托诉讼代理人崔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判联华公司和水井坊公司立即向***支付工程款2719204元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程款之日即2018年3月7日起计算至实际支付之日止）；2.本案一审、二审的案件受理费、保全费由联华公司、水井坊公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审法院认定***与龚大林是合作施工错误，原因是：本案的争议焦点是***是否是案涉工程的实际施工人，通观一审判决“本院认为”部分，基本都是在评论***与龚大林之间的关系，没有围绕到底是联华公司的工程还是***的工程这个争议焦点进行，直到最后也没有明确这个工程到底是谁的。龚大林在本案中没有任何诉讼地位，开庭时也没有到庭，一审判决不能认定***与龚大林之间是合作施工，且对于***提交的大量有利的证据原件只字未提，属于避重就轻。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定龚大林与联华公司签订了《项目工程承包管理合同书》，从而认定龚大林是该合同的主体属于法律适用错误。原因是：***在一审时申请追加龚大林为第三人以查明案件事实，但一审法院没有追加。在没有追加龚大林的情况下***无法对该合同的真实性申请鉴定。开庭时龚大林也没有到庭，也没有其他任何证据材料证明龚大林与该工程的关系，不能认定龚大林与联华公司签订了《项目工程承包管理合同书》的真实性。不能仅凭联华公司的单方承认就认定该合同是真实的，必须要有龚大林对该合同的真实性发表观点后，才能最终认定其是否真实，而不是主观臆断。3.***是本项目的实际施工人，联华公司和水井坊公司应将相应工程款支付给***。发包阶段是由***支付的投标保证金等。项目发包阶段，***与联华公司不是朋友关系、不是劳动合同关系、也不是招标代理人，而是由实际施工人***缴纳的6万元投标保证金以及11万其他保证金。且投标阶段所有工作均是由***出面沟通、协调，联华公司只是提供公章而已，而且在中标通知书原件上也明确载明***是项目经理，即实际施工人。如果***不是实际施工人，***怎么可能自己垫付17万的保证金来免费帮助联华公司处理投标相关工作，而且投标阶段最重要的文件中标通知书原件也由***持有，联华公司没有投标阶段任何材料原件。施工阶段由***实际独立完成，联华公司没有进行任何施工。本项目由***实际独立完成施工，从***提供的以下证据材料可以得出该结论：向施工人员发放工资的凭证、材料采购支付凭证等独自投入资金的证据；施工物资供货协议和采购单、材料供应商证人证言、施工日记、签证资料、施工过程中的来往函件等涉案工程完整施工资料。联华公司没有任何关于施工方面的材料，联华公司不是实际施工人。竣工阶段全部由***办理的竣工验收手续，如消防材料检验、消防设备移交、与水井坊公司办理工程款结算等。这些材料都由***提供件，联华公司没有任何竣工方面的材料。联华公司不是实际施工人，也提供不出竣工资料。该项目全部由***投资，人工费、材料费、税费等全部由***支付，联华公司没有与本项目有关的任何财务资料证明其有实际投资的行为。4.水井坊公司明知***是实际施工人，应将工程款支付给***。《中标通知书》《建设工程评审结果确认表》《审核结算书》系水井坊公司提供，三份材料上明确写明项目负责人为***，水井坊公司明知该项目的实际施工人是***，应当将相应的工程款支付给***而不应该支付给联华公司。综上，虽然联华公司与水井坊公司签订了施工合同，但是联华公司没有实际履行，也未实际投入技术、资金和施工。并且自工程开工至今，联华公司与水井坊公司之间从未发生资金往来、工作沟通、结算等事项，联华公司不能提供任何与建设工程有关的投标资料、施工资料、财务资料、竣工资料等。因此，可以认定联华公司仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供公章而已，不是工程承建合同的实际履行方。***才是本工程的实际施工方，龚大林在本案中没有任何诉讼地位，不应对其在案涉工程中的身份进行认定。水井坊公司在明知***是实际施工人的情况下应将工程款支付给***。

联华公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求予以维持。一审庭审中查明了以下关键事实并有庭审笔录及相关证据为证，但未体现在一审判决中。1.一审已查明***的真实身份系帮助联华公司和龚大林获取项目的投标负责人。联华公司从未否认***投标负责人的身份，也认可***替联华公司付投标保证金和在施工合同中作为施工方授权人签字，但联华公司给***的授权直至招投标结束就终结了。2.***虽举示了施工过程中的资料原件，但一审已查明系***在施工后从龚大林处抢走了所有的施工材料。且一审法院也明确指出不能因材料在谁手里谁就是实际施工人。3.从材料本身可以看出***不是实际施工人，施工日志、发放工资凭证没有***作为实际施工人的证明，施工物资采购中涉及龚大林的陈述为“龚总、龚老板”，而涉及到***的是“段姐”，不管从上面能否看出龚大林和***的关系，至少可以证明龚大林不是***的员工。4.施工结算问题，本案的发包人和实际施工人、承包人都认为本工程未结算，只有***认为本工程已结算。***提供的《建设工程评审结果确认表》和《审核结算书》在一审经过司法鉴定，司法鉴定意见书明确表明上面加盖的联华公司印章不是联华公司使用的印章。综上，***不是实际施工人，应驳回其上诉请求。

水井坊公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。水井坊公司对于***是否是实际施工人不发表意见，但水井坊公司严格按照与联华公司之间的建设工程合同进行了履行。

***向一审法院起诉请求：1.判令联华公司和水井坊公司立即支付工程款2719204元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程款之日即2018年3月7日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费由联华司、水井坊公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月18日，联华公司委托***就水井坊公司维修改造项目消防二期工程进行投标，委托期限为招投标结束。水井坊公司（发包方，甲方）联华公司（承包方，乙方）签订《合同书》，约定：甲方将位于成都市全兴路9号的水井坊公司消防二期维修改造项目发包给乙方，工程造价暂定为3312977.58元。2016年9月30日，联华公司与龚大林签订《项目工程承包管理合同书》，约定：龚大林作为项目负责人，联华公司就水井坊消防二期维修改造项目消防工程签订的《消防二期维修改造项目合同》中所有权利义务由龚大林项目部独立全面履行，自筹资金、独立核算，自负盈亏，完成承包工程所需人工、物资、资金等一切条件由龚大林自行解决；联华公司按照总工程款的18%提取管理费和税费。

2017年12月5日，***以联华公司四川水井坊消防二期改造项目部名义向陈杰出具《借条》载明，因联华公司就四川水井坊股份有限公司消防二期维修改造项目需要，经结算，从2016年9月至2017年12月期间，向陈杰借到人工费及材料费共计2490669元，该借款以下列方式出借为准：1.转入龚大林、***账户；2.龚大林或***确认陈杰代付的款……。

本案审理过程中，鉴于***提交的《审核结算书》及《建设工程评审结果确认表》上施工单位一栏***均以负责人名义签字确认，对此，联华公司就前述两份材料上留有该公司印章的真实性提出异议。因水井坊公司存有前述两份材料原件，依联华公司申请，一审法院委托成都联合司法鉴定中心对《审核结算书》及《建设工程评审结果确认表》上留有联华公司印章的真实性进行鉴定。2020年3月12日，成都联合司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》【成联（2020）文鉴字第23号】，载明前述两份材料上留有的联华公司印章不是出自公安备案印模为底版刻制形成。

一审法院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议的主要焦点为***是否系案涉工程项目的实际施工人。对此，***在案件审理过程中提交部分施工材料，并申请了案涉工程供货商作为证人出庭作证，拟证明***对案涉工程进行组织施工。一审法院认为，首先，龚大林与联华公司签订《项目工程承包管理合同书》上，***并未作为承包人在该合同上签字，不能形成***能够作为实际施工人向联华公司主张权利的事实基础；其次，根据（2019）川01民终3278号民事判决书中认定***向陈杰借款用于案涉工程项目，主要通过***或龚大林的账户转入的事实，以及***能够与水井坊公司形成《审核结算书》及《建设工程评审结果确认表》等资料，能够认定龚大林在实际施工过程中，***与龚大林合作施工，***也实际参与了现场管理及结算工作等事实。但由于龚大林系与联华公司签订《项目工程承包管理合同书》的合同主体，前述事实成立，也不能认定***系案涉工程项目的实际施工人，有权向联华公司和水井坊公司主张权利。同时，需要指出的是，***因与龚大林合作施工所产生的相关权利义务，***可另案提起诉讼主张。综上，因***不是案涉工程项目的实际施工人，其主张联华公司和水井坊公司支付工程款及利息的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费29928元，减半收取计14964元，由***负担。

二审时，***对一审判决查明的2016年9月30日联华公司与龚大林签订《项目工程承包管理合同》的真实性提出异议，对于其余事实未提出异议。联华公司和水井坊公司对一审判决无异议。除***提出异议的部分事实外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

联华公司在二审时提供了关于宋春晓诉龚大林、联华公司一案的成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初8831号民事判决书，拟证明法院判决龚大林和联华公司共同向宋春晓支付通风工程款，案涉工程实际施工人为龚大林和联华公司，不是***，***未参与工程施工的事实。质证时，***和水井坊公司对于该证据的真实性均予以认可，本院予以确认。

本院补充查明，签订时间不详，水井坊公司作为发包方，与承包方联华公司签订《水井坊公司消防二期维修改造项目合同》（即一审判决查明的《合同书》）载明的工期为2016年10月1日开工至2017年4月30日竣工（以上工期为暂定，以消防行政部门认可合格通过时间为准）。合同的尾部“甲方”栏加盖水井坊公司公章，“乙方”栏加盖联华公司公章，***作为代表签名，并留有电话，无“签订日期”的记载。约定：甲方将位于成都市全兴路9号的水井坊公司消防二期维修改造项目发包给乙方，工程造价暂定为3312977.58元。

***提供的《施工日志》中有的“记录员”栏为空白，有的签名为“邓聪”，有的签名为“龚大林”，无“***”的签名。2017年6月21日加盖“四川联华消防工程有限公司四川水井坊消防二期改造项目专用章”的《安全员变动申请》载明联华公司现场安全员胡发龙因有事于2017年6月20日请假7月20日，现申请由现场管理人员龚大林兼任相关安全工作事宜。***提供的《发文簿》载明的代表联华公司的“发件人”为“龚大林”“邓聪”“胡发龙”等人，无***的名字。《现场变更确认函》和《安装工程材料单价核定表》中有“***”代表“施工单位”“项目负责人”的签名。***提交的《送货单》或《提货单》上载明的“提货单位”有的写的“龚总全兴酒厂项目”，有的写的“段姐全兴酒厂项目”，还有的写成“联华消防”。

四川省攀枝花市中级人民法院2018年8月16日作出的（2017）川04民初47号民事调解书，就钟绍俊《四川水井坊股份有限公司1#、2#半成品酒库工程技术服务协议书》项下的服务费，双方达成调解协议，由***于2018年10月31日前一次性向钟绍俊支付25000元技术服务费。

本院于2019年6月25日作出的（2019）川01民终3278号民事判决，认定***的借款行为对联华公司不产生约束力，***应当偿还借条项下借款1580479元本息，联华公司对其中110000元本息（自认用于***缴纳工程投标保证金）承担共同还款责任。

关于原告宋春晓与被告龚大林、联华公司建设工程分包合同纠纷一案，成都市金牛区人民法院于2020年9月21日作出（2020）川0106民初8831号民事判决，查明龚大林与宋春晓于2017年10月14日共同出具《四川水井坊消防二期通风系统结算单》，合计价款255000元，已支付113000元，现欠142000元，联华公司在庭审中表述自愿承担宋春晓主张的工程款。在龚大林未到庭参加诉讼的情况下，缺席判决龚大林和联华公司于该判决生效之日起十日内向宋春晓支付工程款142000元。各方当事人均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。

上述事实，有《水井坊公司消防二期维修改造项目合同》《施工日志》《安全员变动申请》《发文簿》《现场变更确认函》《安装工程材料单价核定表》四川省攀枝花市中级人民法院（2017）川04民初47号民事调解书，本院（2019）川01民终3278号民事判决书、成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初8831号民事判决书等证据予以证实。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、***是否与联华公司建立了挂靠关系，***是否是案涉工程的实际施工人；二、联华公司是否应向***承担支付工程款及利息的责任，工程款及利息如何确定；三、水井坊公司是否应承担发包人的欠付责任。本院对此分别进行评述：

一、住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”***不是联华公司员工，其于2016年9月18日接受联华公司的委托，代表联华公司参与案涉消防工程的投标并且作为联华公司授权代表在《水井坊公司消防二期维修改造项目合同》签名，能够证明其有参与投标和订立合同的行为。但是，联华公司向***出具委托书载明的委托期限为招投标结束，并没有授权其承揽工程后还要对工程进行施工，上述参与投标和订立合同的行为不能当然得出***以联华公司的名义对工程进行了施工。根据“谁主张、谁举证”的原则，***主张与联华公司构成挂靠关系还须证明其以联华公司的名义对案涉工程进行施工。本案中，虽然联华公司没有证据证明由其完成了工程的施工，但***也提供不出与联华公司签订所谓的“内部承包合同”或者“项目管理责任书”等直接建立合同关系的证据。***提供的施工资料、《送货单》《提货单》等证据虽然能够证明***确实参与了案涉工程的施工，但上述证据不能证明***因何原因参与工程施工，也不能证明是由***投资完成的全部工程建设。在不能排除***参与工程建设是从他人手中转包（含分包）工程、或者与他人合作建设、或者受他人雇佣提供劳务等各种可能性的情况下，上述间接证据不能形成完整的证据锁链，得出联华公司与***之间直接建立了挂靠施工合同关系的唯一结论。同时，联华公司提供了与龚大林于2016年9月30日签订的《项目工程承包管理合同书》，证明联华公司将承接的工程交由龚大林进行施工的事实，而且***提供的《施工日志》《现场变更确认函》《送货单》《提货单》等施工证据中均出现了龚大林的名字，说明龚大林实际参与了案涉工程的施工。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在***不能提供充分的证据证明与联华公司直接建立挂靠关系，且对于联华公司提供的证据又缺乏相应反驳证据的情况下，本院对于***主张与联华公司之间建立挂靠施工合同关系的事实不予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人，是指转包、违法分包或者借用资质等无效建设工程施工合同中，承接全部或者部分施工内容的承包主体。根据合同相对性原则，实际施工人应当向与其建立合同关系的相对方主张权利。在***没有证据证明与联华公司直接建立合同关系的情况下，在本案中认定***是不是实际施工人已经没有任何实际意义，故本院对此不予评判。

二、***与联华公司之间不具有合同关系，其要求联华公司支付工程款及利息的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立。***如果进行了施工，其施工所完成的工程价款应在其向真正的合同相对人主张权利时进行审查，本案无需作出相应的认定。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”只有转包或者违法分包情形下的实际施工人才可以适用上述司法解释的规定，向不具有合同关系的发包人主张权利。本案中，即使***主张其系挂靠情形下的实际施工人的理由成立，也不能适用上述规定要求水井坊公司对其承担相应的付款责任。因本院没有认定***系挂靠情形下的实际施工人，即使***今后有证据证明其属于转包或者违法分包情况下的实际施工人，可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，也因其在本案中未举证证明谁是真正的合同相对方，导致本院无法查明转包人或者违法分包人欠付***款项的金额，亦不可能判决水井坊公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29928元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　尹　英

审判员　　曹　洁

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　林　凤