某某、四川浪臣体育产业发展有限公司、自贡市第一建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川07民终3166号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年9月22日出生，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：罗成剑，四川联衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川浪臣体育产业发展有限公司，住所地：四川省成都市科华北路58号亚太广场皇冠幢1018室。

法定代表人：谭闯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗小波，该公司员工。

委托诉讼代理人：雷润，四川迪扬律师事务所律师。

原审被告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地：四川省自贡市自流井区自由路116号。

法定代表人：王健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈代富，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人四川浪臣体育产业发展有限公司（以下简称浪臣体育公司）及原审被告自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称自贡一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初1433号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求改判不再支付313,320.8元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅凭原告提交的复印件就认定案件事实，违反诉讼证据规则。根据相关法律规定，当事人提供的证据应当是原件，而浪臣体育公司起诉所凭的依据是一张所谓的杨华雄签字的复印件，该复印件并没有上诉人的任何签字。更荒诞的是浪臣体育公司声称该复印件的原件在***处，一审法院居然采信，更认为***系万达学校项目实际施工人，应当持有结算单的工程量直接证据，因***未提供证据证明实际工程量与复印件不一致，因此由***承担举证不利后果，完全违反了“谁主张谁举证”原则。在本案不属于举证责任倒置情况下，直接将举证责任倒置给上诉人，以所谓的举证责任分配直接断案，属于认定事实错误和适用法律错误。二、一审法院认为被上诉人的起诉未超过诉讼时效错误。双方最后一笔付款时间在2015年2月17日，则其诉讼时效至2017年2月16日即己届满，浪臣体育公司在2019年5月9日才向法院起诉，早已超过诉讼时效。三、一审判决支付利息错误。根据查明的事实，***欠付其5万元用于冲抵税款后实际己不欠款，而浪臣体育公司称欠付37万余元，双方各执一词，浪臣体育公司又举不出双方结算书，该项工程实际并未结算，何来利息之说。一审法院判决利息错误。四、杨华雄仅是一般工作人员，无权对工程款结算。浪臣体育公司提供的杨华雄签字的复印件，而杨华雄仅是一般工作人员，无权对单价进行认定，更无权对工程款予以结算，更何况该单据是一张复印件，并不真实。***将对杨华雄与浪臣体育公司恶意串通进行诉讼的行为追究杨华雄的法律责任。五、一审认为税金免除的约定条款有效属于适用法律错误。任何人均不能违背税法的规定将其应当承担税收责任予以免除。涉案合同约定不含税，属于违背法律的强制性规定，属无效条款。该工程实际是罗小波挂靠浪臣体育公司实施的，其不含税条款目的是为了罗小波逃税，属于违法行为，一审法院却认为该条款有效实属错误。综上，浪臣体育公司仅完成工程款为45万元，在扣除税收和实付款外，上诉人己不欠付工程款。一审法院对证据举证分配错误、认为未超过诉讼时效错误，对关键事实认定错误，作出了错误的判决，请求二审法院依法改判。

浪臣体育公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于工程款数额，生效判决证明***为涉案工程实际施工人，但***并未举证证明实际施工量与结算单载明一致。关于诉讼时效，2016年至2018年，浪臣体育公司曾多次向***主张工程款，诉讼时效没有中断。生效判决证明本案与其他五个案子是一致的。合同中约定的单价是不含税价的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

自贡一建公司无陈述意见。

浪臣体育公司向一审法院起诉请求：1.判决自贡一建公司、***连带支付浪臣体育公司工程款378,320.8元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至付清款项之日止，截止起诉之日利息约为154,875元）；2.判决自贡一建公司、***支付浪臣体育公司违约金21,549.62元；3.由自贡一建公司、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：自贡一建公司原名为“自贡市第一建筑工程公司”，2016年6月变更为现名。

2012年11月4日，浪臣体育公司（乙方）与自贡一建公司（甲方）签订《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》，约定由浪臣体育公司承建万达小学塑胶运动场项目，约定工期为30日历天（2012年11月1日至2012年11月30日）。合同约定工程造价为“塑胶跑道部分面积2900㎡，单价85元，暂定246,500元；人造草坪部分面积3000㎡，单价95元，暂定285,000元；PU球场部分面积800㎡，单价93元，暂定74,400元。合同面积为预算面积，结算金额以实际面积乘以合同单价为准；本项目不开具发票，现金或转账方式支付工程款”。合同约定付款方式为“合同签订后乙方所有材料全部进场后，甲方支付乙方合同暂定总价的50%工程进度款；乙方将所有塑胶场地和足球场人造草坪铺设完成后，甲方支付乙方合同暂定总价的30%工程进度款；3、工程全部竣工，验收合格后30日内，甲方支付乙方剩余工程款（剩余工程款=结算金额-已支付金额-质保金）。结算金额的3%留作质保金，待验收合格之日起一年后支付给乙方”。合同违约责任条款约定“甲方如未按合同约定付款方式及时付款给乙方，乙方有权停止施工，违约按合同总价的3%追加甲方的违约金。因违约所产生的一切后果由违约方承担”。该合同加盖了浪臣体育公司与自贡一建公司的印章；***作为被告自贡一建公司代表人在合同上签字；罗小波作为浪臣体育公司的代表人在合同上签字，安义勇作为浪臣体育公司的项目经办人在合同上签字。

浪臣体育公司提交一份工程价款结算单复印件，该结算单系杨华雄出具，时间为2013年1月25日，内容为“运动场塑胶跑道、人工草坪、篮球场结算：1、塑胶跑道：3539㎡×85.00元=300,815.00元2、人工草坪：3569㎡×95.00元=338,865.00元3、PU球场：845.6㎡×93.00元=78,640.80元合计：718,320.80元杨华雄2013年1月15日”。***陈述杨华雄为万达小学项目的一般工作人员，无权进行工程结算，且结算单为复印件，浪臣体育公司承建的工程实际价款只有45万左右。浪臣体育公司陈述***只给了浪臣体育公司结算单复印件，原件在***处。

2012年12月14日至2015年2月17日期间，***通过银行汇款、现金支付的方式共向罗小波、安义勇支付工程款403,500元（向罗小波支付365,000元，向安义勇支付40,000元）。从浪臣体育公司的诉讼代理人罗小波提交的其与***的短信记录看，2016年12月29日至2018年10月8日期间，罗小波曾多次向***主张工程款；***在2018年2月9日短信回复罗小波“罗总，省高院的结果今天已明确回话，春节前是出不来了，表示歉意，我已经努力了，只有再委屈一下了，再等一下了”。

2015年，自贡一建公司起诉绵阳市万达学校与绵阳市游仙区教育和体育局，要求绵阳市万达学校、绵阳市游仙区教育和体育局支付万达学校项目工程款，该案***为自贡一建公司诉讼代理人。2018年2月，四川省高级人民法院作出（2016）川民终246号二审民事判决书，判决“绵阳市万达学校向自贡一建公司支付违约金350万元、支付工程款及窝工损失7,486,026.02元”，该判决书现已生效。

2018年8月，***向绵阳市游仙区人民法院提起诉讼，要求自贡一建公司支付工程款（违约金、窝工损失）。2019年5月，绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终690号民事判决书，该判决书认定了“自贡一建公司为绵阳市万达学校灾后重建项目承包方，***为万达学校灾后重建项目的实际施工人。万达学校工程于2013年7月16日完成竣工验收”，判决：“一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2283号民事判决；二、自贡市第一建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十五日内向***支付9,626,498.05元【尚欠工程款1,946,517.31元（2,077,993.29元-防水质量保证金131,475.98元）＋窝工损失6,746,293元＋违约金3,500,000元-自贡市第一建筑工程有限公司实际承担的执行款2,566,312.26元】；三、驳回***的其他诉讼请求”。该判决书现已生效并已进入执行程序。

另查明，浪臣体育公司主营范围包括“体育场馆设计、施工，生产塑胶材料，建筑工程”。

一审法院认为，涉案施工合同虽为浪臣体育公司与自贡一建公司签订，但***为万达学校工程的实际施工人，涉案合同在履行过程中自贡一建公司的权利义务实际由***行使，浪臣体育公司对此亦知情；且省高院（2016）川民终246号民事判决书判决万达学校项目绵阳市万达学校应支付给自贡一建公司的全部工程款、违约金、窝工损失等费用，已被绵阳市中院（2019）川07民终690号民事判决书判决由自贡一建公司向被告***进行支付。因此，涉案《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》实际由浪臣体育公司与***履行，自贡一建公司并未参与合同的履行，故涉案工程的工程款应当由***向浪臣体育公司支付，自贡一建公司在本案中不承担责任。

关于工程价款。《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》约定工程价款计价方式为“结算金额以实际面积乘以合同单价”，且并未约定该价款包含税费，故***主张工程价款含税的意见，一审法院不予采纳。浪臣体育公司提交的结算单虽然为复印件，但出具该结算单的杨华雄确系***雇佣的工作人员；***认为工程价款只有45万元左右，但其作为万达学校项目的实际施工人，持有浪臣体育公司所做工程的工程量的直接证据，但其并未举证证明实际的工程量与结算单载明的工程量不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院对结算单（复印件）载明的工程量及价款予以认可，即浪臣体育公司施工的工程价款为718,320.80元。

关于***已付款金额。浪臣体育公司对***向罗小波支付的365,000元予以认可，对向安义勇支付的40,000元不予认可。一审法院认为，根据《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》可知安义勇为涉案工程浪臣体育公司的项目经办人，且安义勇领取的款项收条均注明为万达学校运动场的工程款，该支付应当视为对浪臣体育公司的有效支付。故***已支付的工程款为405,000元，剩余未支付的工程款为313,320.8元（718,320.80元-405,000元）。

关于诉讼时效。《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》约定的尾款支付时间为“工程全部竣工，验收合格后30日内。结算金额的3%留作质保金，待验收合格之日起一年后支付”。一审庭审中，浪臣体育公司、自贡一建公司、***均未举证证明涉案工程的实际竣工验收合格时间，综合全案证据，一审法院确定结算单（复印件）出具时间为涉案工程的竣工验收合格时间，即为2013年1月15日，扣除质保金后的尾款最后支付时间应为2013年2月14日，质保金21,549.62元（718,320.80元×3%）的返还时间应为2014年1月15日。***的最后一笔付款时间为2015年2月17日，且浪臣体育公司提交的短信证据足以证实浪臣体育公司在2016年12月29日至2018年10月8日期间曾多次向***主张工程款（该短信发送的对象电话号码与***在《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》上预留的电话号码一致），根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第二款：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中段的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当达到对方当事人的”之规定，***认为浪臣体育公司主张已过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。

浪臣体育公司主张的逾期支付工程款所产生的利息其性质为赔偿损失，同时又主张了违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，经一审法院释明，浪臣体育公司表示选择主张逾期付款利息损失。故***应当向浪臣体育公司支付剩余工程款313,320.8元及逾期利息，逾期利息的计算方法为：以本金291,771.18元（313,320.8元-质保金21,549.62元）为基数，自2013年2月15日起至2014年1月14日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准计算；以本金313,320.8元为基数，自2014年1月15日至该本金支付完毕之日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准计算。

一审法院遂判决：一、***在一审判决生效后十日内向浪臣体育公司支付工程款313,320.8元及逾期利息。逾期利息的计算方法为：以本金291,771.18元为基数，自2013年2月15日起至2014年1月14日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准计算；以本金313,320.8元为基数，自2014年1月15日至该本金支付完毕之日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准计算；二、驳回浪臣体育公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半征收4,673元、征收保全费2,620元，由浪臣体育公司负担1,603元、***负担5,690元（该费用浪臣体育公司已预交，***在履行一审判决确定的义务时一并向浪臣体育公司支付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，***表示杨华雄系其雇佣的工作人员，但杨华雄仅负责一般的现场工地收方等工作，对于工程结算，杨华雄是没有得到授权的。如果施工中存在增量，应当有签证单。

经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案欠付的工程款金额及利息；2.本案的诉讼时效是否届满；3.关于税费以及发票的问题。

关于本案欠付的工程款金额及利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》约定：“合同面积为预算面积，结算金额以实际面积乘以合同单价为准。”对于浪臣体育公司实际完成的工程量，浪臣体育公司自己负有举证责任，浪臣体育公司也因此向法院提交一份2013年1月25日杨华雄签字的工程价款结算单复印件，以及2016年至2018年罗小波与***之间的往来短信记录。一审已查明2012年12月14日至2015年2月17日期间，***已向罗小波、安义勇共计支付工程款403,500元。***在上诉状中主张浪臣体育公司仅完成价值45万元的工程量，其所欠付的5万元在冲抵税款后已不欠款。对此，本院认为，截至2015年2月17日，***已支付了403,500元，但在2017年1月21日***向罗小波回复短信：“……昨天下午省高院明确回话，春节前万达学校的判决弄不出来，春节后力争三月份弄出，所以钱的事只有等判决出来以后才有法解决……”，在2018年2月9日***向罗小波回复短信：“罗总，省高院的结果今天已明确回话，春节前是出不来了，表示歉意，我已经努力了，只有再委屈一下了，再等一下了。”从前述两则短信回复来看，在2015年2月17日***最后一次付款后，***承认其仍然欠付涉案工程款。***关于其已不欠工程款的主张，没有事实依据，本院不予支持。

本案中的工程价款结算单上载明了工程内容、单价以及面积。***陈述杨华雄仅是一般工作人员，负责工地的收方等工作，无权对单价进行认定。结算单上的单价与《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》上约定的单价一致，主要区别在于面积不同。结合***的陈述以及结算单的内容，本院合理推断该结算单是由负责收方的杨华雄对结算单上的工程量进行确认，再根据《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》上约定的单价得出总工程价款，因此该718,320.80元的金额具有高度的真实性。虽然该结算单系复印件，不能单独作为定案依据，但浪臣体育公司陈述该结算单的原件在***处，综合判断全案事实和现有证据，一审法院认定本案工程款总价为718,320.80元，有事实依据，本院予以维持。浪臣体育公司为证明其完成的工程量已经完成了举证义务，***所作陈述不足以反驳浪臣体育公司主张工程价款为718,320.80元的事实，本院不予支持。

***逾期未向浪臣体育中心足额支付工程款，应支付逾期付款利息，一审法院参照涉案合同约定的质保金给付时间分段以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的标准计息，并无不当，本院予以维持。

关于本案的诉讼时效问题。罗小波在《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》中以浪臣体育公司代表人的身份签字，***以自贡一建公司的代表人身份签字，***与罗小波双方对彼此的身份知晓。罗小波在2016年12月向***发送短信主张权利，产生诉讼时效中断的法律效果。***在2017年1月、2018年2月均向罗小波回复表示等至四川省高级人民法院的判决作出后，***会想办法解决工程款的支付问题。***的短信内容属义务人同意履行义务的情形，亦产生诉讼时效中断的法律效果。罗小波系浪臣体育公司的代表人，该诉讼时效中断的法律效果及于浪臣体育公司。***关于本案诉讼时效已届满的主张，于法无据，本院不予支持。

关于税费以及发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”开具发票系法定义务，《绵阳市万达学校灾后重建工程塑胶运动场项目施工合同》约定：“本项目不开具发票，现金或转账方式支付工程款”违背法律规定，属无效，但提供发票仅是合同的从给付义务，该义务不得对抗支付工程款的主义务，且涉案合同也未约定在工程款中直接扣除税费，因此***主张在工程款中扣除税费，本院不予支持，但浪臣体育公司应在收到工程款后及时开具发票。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　左　迪

审 判 员　　罗　琴

审 判 员　　冯安石

二〇一九年十二月六日

法官助理　　潘怡佳

书 记 员　　龚泾羽