嘉兴市锦能金属材料有限公司、国厦建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙04民终152号

上诉人（原审原告）：嘉兴市锦能金属材料有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道乍王线虹霓段283号第2幢底楼西侧一间。统一社会信用代码：9133048256818245XW。

法定代表人：陆永明，该公司经理。

委托诉讼代理人：盛忠明，浙江金品律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：国厦建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇锦绣大厦1号402室。统一社会信用代码：91330421765210712W。

法定代表人：陆林华。

委托诉讼代理人：马建明，浙江当禾律师事务所执业律师。

上诉人嘉兴市锦能金属材料有限公司（以下简称锦能公司）因与被上诉人国厦建设有限公司（以下简称国厦公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2021）浙0482民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人申请和解期限一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。

锦能公司上诉请求：改判支持锦能公司在一审中的第2项及第3项诉讼请求，即国厦公司支付违约金856293.27元、支付律师代理费80000元，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由国厦公司负担。事实和理由：一审已经认定国厦公司未足额采购3000吨钢材的事实。根据合同约定，国厦公司出现这一行为，就应当承担违约责任，违约金为已供钢材的10％。国厦公司辩称系锦能公司终止供货，则该事实是否存在的举证责任在国厦公司。结合证据和交易习惯，双方的交易流程为国厦公司向锦能公司发出要货通知，锦能公司备货后再送货给国厦公司。如果是锦能公司终止供货，要么是国厦公司发出要货通知后锦能公司拒绝供货，要么是锦能公司主动发出停止供货的通知。事实上，锦能公司从未做出过上述行为。一审要求锦能公司对未做过的行为提供证据，显然对举证责任的分配不当。相反，如果存在锦能公司终止供货的事实，国厦公司完全可以提供要货遭拒绝或者锦能公司通知其终止供货的证据，但是国厦公司并不能提供。因此，国厦公司向锦能公司采购钢材未满3000吨而向他人采购的事实已经明确，国厦公司应当支付违约金。至于锦能公司发送的律师函，主要系催讨逾期支付的货款和利息，并不意味着国厦公司无其他违约事实，也不意味着锦能公司放弃追究其他违约责任。一审对于违约金的判决有误，影响到对实现债权费用的认定，请求二审依法改判。

国厦公司辩称，合同约定违约金为已供钢材的10％，这个约定本身就是不合理的。如果3000吨钢材已经履行了2990吨，则履行的越多，剩余的没有履行的话，违约金反而越高，这样的约定容易导致恶意促成违约条件的成就。本案中，合同已经履行了三分之二，剩余的没有继续履行，是因为双方出现了另一个诉讼，在另案诉讼中锦能公司主张100多万元利息，双方当然谈不拢，所以就产生了矛盾。案涉合同系锦能公司主动终止履行的，锦能公司认为之前的钢材款不付，他们就不再供货。一审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。

锦能公司向一审法院起诉请求：1．国厦公司支付逾期付款违约金1033732.93元；2．国厦公司支付违约金856293.27元；3．国厦公司支付锦能公司律师代理费80000元；4．本案诉讼费用由国厦公司承担。

一审法院认定事实：2018年12月20日，锦能公司作为供方，国厦公司作为需方签订《钢材购销合同》一份，约定需方因承建平湖市曹桥街道创业创新中心一、二期建设项目工程（二期）向供方购买钢材，需方施工现场指派王建明、林卫良负责收货验货，并签证送货回单，双方每月进行供货数量核对，供货完成后一个月内办理结算手续。双方约定付款方式为：1．每次付款前由供方提供本项付款的增值税专用发票，需方在收到增值税发票后支付该材料款；2．所付材料款由需方支付到供方开具增值税专用发票账户；3．具体付款方式为每月15日前付清上月所欠货款。如需方逾期支付货款，供方有权催告，催告不成可停止供货，在付清所有钢材货款后有权重新选择其他供货商供应并免除其他责任。在该合同项下的货款，截至2019年10月31日，锦能公司自认国厦公司尚欠货款3381395.85元。2019年11月8日，国厦公司支付货款1000000元，2019年12月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值161270.64元，2020年4月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值150912.07元，2020年5月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值7149.45元。

2020年4月23日，锦能公司作为出卖人（乙方）、国厦公司作为买受人（甲方）补签了《钢材买卖合同》一份，约定甲方因承建平湖经济技术开发区龙口小区安置房工程一期向乙方购买钢材，供货数量为3000吨，供货期为2019年11月1日至2021年12月30日，由甲方指定收货人陈建民在乙方送货单上签名确认。结算方式及期限为按双方约定，乙方同意为甲方垫资，垫资期为自第一次钢材供货日起60天或自第一次供货日起累计钢材满1000吨之日，二者满足任何一条款则垫资期结束，甲方应在垫资期满15天内付清垫资期内的全部货款，垫资期结束后按乙方所供钢材以送货单日期满一个月为钢材结算周期，即2020年4月1日供货的货款，在2020年5月1日结清该批货款，以此类推。甲方应按期足额支付货款，如逾期仍未付清的，则甲方须按未付部分货款月利率1.2％（不含税）计算逾期利息（作为财务成本）支付给乙方。在合同履行期内，甲方不得向他人采购本合同内钢材，一旦发现均属甲方违约，违约金为已供钢材的10％，且乙方有权停止供货，停止供货后甲方必须在一个月内付清全部货款及乙方为实现债权支付的一切费用。该合同项下的交易时间和交易金额为：2019年11月份141457.05元，2019年12月份1062137.11元，2020年3月份1216254.59元，2020年4月份1216882.27元，2020年5月份481513.14元，2020年6月份1481512.84元，2020年7月份454793.74元，2020年8月份774057.65元，2020年9月份697808.10元，2020年10月份807485.96元，2020年11月份228071.02元。国厦公司付款时间和金额为：2020年7月20日支付150万元，同年10月12日支付100万元，同年10月16日支付200万元，同年11月11日支付50万元。

2021年1月3日，锦能公司发送律师函给国厦公司，认为截至2020年12月30日，国厦公司尚欠货款6263660.69元（2700728.01元＋3562932.68元）及逾期付款利息969235.89元（552449.18元＋416786.71元）至今未付，要求国厦公司在2021年1月15日前履行付款义务或与锦能公司达成一致意见。国厦公司于2021年1月8日支付1200000元，于2021年1月12日支付1600000元，于2021年2月2日支付762932.68元，于2021年2月10日支付2700728.01元。锦能公司在起诉状中自认上述款项为国厦公司支付的货款而非利息或违约金。

一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。国厦公司未按约定时间支付货款，应承担违约责任，锦能公司针对国厦公司的违约提起三项诉请，分析如下：一、关于逾期付款违约金，案涉二份买卖合同，2018年12月20日的买卖合同仅约定了付款方式，其中约定的付款时间存在冲突，一审采信第二种方式即每月15日前付清上月所欠货款，理由为该约定简洁明确，具有可操作性，且强调“具体付款方式如下”；其次，按照第一种付款方式，锦能公司开具增值税专用发票给国厦公司，国厦公司才付款，在双方未提供增值税专用发票的情况下，无法判断付款时间，在此情况下应视为付款时间约定不明。由于双方未在合同中约定具体的违约金支付方式和支付时间，锦能公司主张按月利率1.2％计算逾期付款违约金，国厦公司请求调整，一审调整为一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算。2019年10月31日，双方对账确认截至该日国厦公司欠货款3381395.85元，故从次月的16日起开始计算逾期付款违约金，国厦公司于2019年11月8日支付1000000元，2019年12月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值161270.64元，2020年4月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值150912.07元，2020年5月份，锦能公司交付国厦公司钢材价值7149.45元，故第一份合同项下的逾期付款违约金为188374.91元。

关于第二份合同项下的逾期付款违约金，双方明确“按双方约定，乙方同意为甲方垫资，垫资期为自第一次钢材供货日起60天或自第一次供货日起累计钢材满1000吨之日，二者满足任何一条款则垫资期结束，甲方应在垫资期满15天内付清垫资期内的全部货款。”而合同签订日期为2020年4月23日。送货单显示第一次钢材供货日为2019年11月30日，国厦公司主张垫资期为“自第一次供货日起累计钢材满1000吨之日”仅为推测无依据，一审按合同约定为“第一次钢材供货日起60天”。垫资期至2020年1月29日结束，逾期付款违约金自2020年2月15日开始计算。至于锦能公司依据合同约定以月利率1.2％计算，国厦公司以违约金约定过高请求调整，一审调整为一年期贷款市场报价利率的2倍计算。国厦公司付款时间和金额为：2020年7月20日支付150万元，同年10月12日支付100万元，同年10月16日支付200万元，同年11月11日支付50万元。故第二份合同项下的逾期付款违约金为238191.19元。

以上两份合同项下的逾期付款违约金为188374.91元＋238191.19元＝426566.10元。

关于第二项诉请的违约金，锦能公司认为国厦公司在履行第二份合同时存在违约，依据该合同约定“在合同履行期间，甲方不得向他人采购本合同内钢材，一旦发现均属甲方违约，违约金为已供钢材的10％”，故锦能公司请求国厦公司支付违约金为已供钢材8562932.68元的10％。一审认为，依据双方提供的证据，可以确认国厦公司未足额采购合同约定的3000吨钢材这一事实。锦能公司未提供证据证实国厦公司违约，故不能得出国厦公司违约的结论，也有可能如国厦公司所述那样锦能公司主动断供，且锦能公司发送给国厦公司的律师函中也未提及，锦能公司该方面的诉讼请求不予支持。

关于第三项诉讼请求，双方在2020年4月23日的《钢材买卖合同》的合同争议的解决方式中约定“按双方约定并由违约方承担一切费用，包括诉讼费、律师费、执行费、财产保全费等”。而2018年12月20日的《钢材购销合同》无此方面的约定，依据本案的实际情况及律师的工作量，一审酌定律师代理费的金额为16291元。锦能公司诉请中的合理部分予以支持，国厦公司的部分抗辩意见成立。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条规定，判决：一、国厦公司于判决生效后十日内支付锦能公司逾期付款违约金426566.10元；二、国厦公司于判决生效后十日内支付锦能公司实现债权费用16291元；三、驳回锦能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22530元，减半收取11265元，财产保全申请费5000元，合计16265元，由锦能公司负担12609元，国厦公司负担3656元。

当事人在二审中未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。

本院认为，本案二审中争议的焦点在于国厦公司在2020年4月23日合同项下采购的钢材数量不足3000吨，国厦公司是否应当支付违约金。该合同项下的最后供货时间为2020年11月，之后，国厦公司未再要货，锦能公司亦未催促国厦公司前来提货。锦能公司没有证据证明合同未再履行系由于国厦公司单方的原因所致，也没有提供证据证明剩余部分钢材未实际履行对其产生的具体损失金额。国厦公司称，本案中项目的实际承包人（挂靠在嘉兴市天秀建设工程有限公司）还就其他项目向锦能公司购买钢材，在其他项目中锦能公司就欠付货款主张高额的违约金，双方由此产生了矛盾，故案涉合同双方未再继续履行。经查，国厦公司所称的其他案件为平湖市人民法院受理的（2021）浙0482民初98号，锦能公司认可该案中项目实际承包人与本案中的项目实际承包人为同一人。锦能公司于2021年1月6日提起（2021）浙0482民初98号案件的诉讼，主张216万余元货款及113万余元逾期付款违约金。在其他项目出现纠纷的情况下，案涉合同双方均未作出继续履行的行为或表示，也符合情理，故案涉合同处于自然终止的状态。锦能公司认为合同履行未达到3000吨钢材系国厦公司违约，并以此要求国厦公司支付违约金的主张，依据不足，本院不予支持。一审法院对于违约金及实现债权费用的认定均无不当。

锦能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13000元，由上诉人嘉兴市锦能金属材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马蕾

审判员褚翔

审判员冯静

二○二二年五月十一日

书记员张叶娟

书记员杨海峰